Com os instrumentos da teoria política positiva, já é possível responder as outras duas perguntas associadas à regulação econômica: “Por que delegar a regulação?” e “Por que monitorar o regulador?”
A delegação da regulação a um órgão independente da política é uma das possíveis formas de dar credibilidade ao processo regulatório, protegendo os investidores das expropriações administrativas e assegurando a estabilidade das regras. A vantagem da criação de agências em relação à intervenção direta do Estado sobre o mercado regulado reside não apenas na independência desta com relação às questões políticas, mas também na sua especialização técnica e agilidade gerencial. O modelo de agências reguladoras autônomas permite trabalhar com uma burocracia menos engessada e mais capacitada, cujas decisões devem primar pela especialização técnica, independentemente de preferências políticas.
Basicamente, a função das agências reguladoras é implementar as políticas públicas definidas pelo legislativo e/ou executivo, e, para isso, lhe são delegadas uma série de competências e atribuições, cujo pressuposto básico é a atuação sempre visando o interesse público. Entretanto, é preciso considerar que na relação entre os formuladores de políticas públicas (executivo/legislativo) e o regulador também reside o problema do principal-agente, cuja assimetria de informação pode fazer com que os resultados observados não coincidam com os resultados esperados (moral hazard). Os reguladores possuem interesses próprios, não necessariamente coincidentes com os objetivos do legislativo/executivo, e os resultados observados com a regulação não são diretamente relacionados com o esforço depreendido pelo regulador e os custos de monitoramento desse esforço são bastante elevados. Alguns autores defendem que o legislativo/executivo age por motivações políticas e os reguladores visam a maximização de influência e a empregabilidade no setor regulado. Dessa forma, também é racional supor que o legislativo/executivo escolhe um modelo de agências que não permita que as decisões tomadas por estas se afastem muito dos seus objetivos. O desenho das agências reguladoras envolve decisões acerca das seguintes questões: escolha dos dirigentes e condições dos seus mandatos; orçamento; prestação de contas; funcionamento interno, como níveis hierárquicos e procedimentos para a tomada de decisão; participação de agentes externos nos procedimentos das agências e
possibilidade de revisão das suas decisões; etc. Na escolha desse desenho ótimo é preciso levar em consideração que existe um trade-off entre controle e credibilidade, de tal forma que quanto maior o controle sobre as decisões das agências menor a agilidade gerencial destas e menor a credibilidade da regulação, uma vez que estará sujeita a ingerências políticas, o que pode gerar instabilidade das regras. Por outro lado, conceder flexibilidade e elevado poder discricionário ao regulador pode levar a resultados indesejados, como a captura do regulador pelos agentes regulados ou pelo próprio governo.
A Teoria da Captura está fundamentada basicamente nos trabalhos de STIGLER (1971) e PELTZMAN (1976). Para esses autores, toda política gera redistribuição de renda na sociedade, inclusive a regulação, imputando custos a determinados grupos e benefícios a outros, e como os agentes são racionais e maximizadores de utilidade, buscarão influenciar o processo regulatório em benefício próprio. Dessa forma, os grupos que forem mais afetados pela regulação e tiverem as melhores condições de se organizarem para defender seus interesses provavelmente serão beneficiados por ela.
Desse ponto de vista, uma das razões para a criação de agências reguladoras também é a transferência de culpa dos formuladores de políticas públicas para o regulador, uma vez que a regulação implicará necessariamente descontento de algum grupo de interesse da sociedade. Nos serviços públicos, após estabelecido o desenho da regulação, ou seja, a governança e os instrumentos regulatórios, é comum observar os governos se esquivando da responsabilidade pelos aumentos tarifários, atribuindo toda responsabilidade ao regulador.
Voltando à captura, esta pode ser proveniente dos agentes regulados, do governo ou dos próprios consumidores. Mas existem mecanismos que permitem mitigar o risco de captura, dando maior transparência aos processos decisórios das agências e permitindo ampla participação da sociedade nesses processos, como é o caso das Consultas, Audiências e Reuniões Públicas.
Para LEVY e SPILLER (1994), o ideal é que existam mecanismos de checks and balances, que garantam o insulamento dos reguladores em relação às pressões políticas do governo e ao poder econômico das empresas reguladas, mas sem
eliminar a flexibilidade do regulador, tão necessária para o estabelecimento de instrumentos regulatórios eficientes.
Considerando os princípios da teoria política positiva, da teoria da captura e da literatura sobre a relação principal-agente, MUELLER (2001) apresenta o problema da regulação sob ponto de vista da demanda e da oferta. Pelo lado da demanda, as firmas demandariam regulação para defender seus interesses próprios, que é o lucro de monopólio, e os legisladores demandariam regulação para conseguir aprovação política. Com isso, o desenho das agências reguladoras dependeria da capacidade dos diferentes grupos de interesse de influenciar o legislador, que é quem cria as agências, exercendo pressão política e econômica sobre essas instituições. E sob o ponto de vista da oferta, haveria necessidade de delegar a regulação a um órgão independente de Estado, de forma a dar credibilidade ao processo, mas por outro lado também haveria necessidade de controlar o regulador, na medida em que a assimetria de informação pode levar a resultados indesejados.
CORREA, MELO, MUELLER e PEREIRA (2006) construíram um índice de governança regulatória para a regulação nos setores de infra-estrutura do Brasil, que leva em consideração os seguintes aspectos:
(i) Autonomia: as decisões do regulador devem ser imunes às interferências políticas de curto prazo e à pressão econômica dos agentes regulados. Para isso, é preciso que: (a) os dirigentes sejam indicados por requisitos técnicos e os mandatos sejam fixos e não coincidentes com o poder executivo; (b) as decisões do regulador sejam tomadas por meio de instrumentos legais e transparentes, e em última instância na esfera administrativa; (c) os recursos às decisões do regulador sejam direcionados ao judiciário, sem interferência do executivo ou do legislativo; e (d) autonomia financeira, ou seja, o orçamento do regulador não pode estar sujeito a contingenciamentos pelo executivo ou legislativo.
(ii) Acesso às informações: a informação é um recurso essencial para o processo regulatório. O problema da assimetria de informação pode induzir a comportamentos indesejados tanto por parte dos agentes regulados, quanto pelo regulador, por isso, é preciso garantir: (a) o acesso às informações de qualidade; (b) mecanismos legais de acesso às informações; (c) orçamento
para coletar e processar as informações; (d) pessoal qualificado para tratar as informações; e (e) ferramentas regulatórias adequadas para traduzir essas informações em tarifas justas.
(iii) Processo Decisório: procedimentos administrativos internos que garantam a transparência das decisões e o cumprimento das regras, assegurando a legalidade e estabilidade das decisões, e reduzindo o risco regulatório, protegendo os investidores do abuso do poder discricionário do regulador.
(iv) Accountability: termo que designa a responsabilidade do regulador em agir sempre conforme a Lei, em favor do interesse público, e de forma eficiente, o que requer transparência e controle. O monitoramento das ações do regulador pode ser feito por organismos de controle externo, contratos de gestão, e a exigência da publicação de relatórios periódicos com as ações desenvolvidas pelo regulador. Já a transparência é garantida por meio de procedimentos que garantam a ampla defesa dos envolvidos no processo, como a publicação antecipada das datas das reuniões da diretoria e os processos que serão deliberados.