O processo arbitral, assim como o processo civil, deve caminhar para que alcance um final de forma segura e em respeito aos princípios processuais correlatos.
Para que isso ocorra, ao árbitro é dado o poder de conduzir o processo de forma a coordenar os atos processuais das partes para alcançar um livre convencimento acerca da solução adequada à causa, mas respeitando a isonomia e o contraditório.
Esta condução do processo é feita especialmente através da delimitação de prazos para a prática dos atos, e por meio da estabilização da demanda com o intuito de se passar a uma nova fase processual.
Não se desconhece que, sendo o procedimento arbitral mais flexível, possível adotar regime mais brando de preclusões (dinâmica preclusiva de menor rigidez) e permitir que mesmo atos em princípio preclusos possam ser praticados ou retornar a fases anteriores do procedimento em função do descobrimento de novas questões processuais, ou mesmo admitir a introdução de nova demanda, mas esta flexibilização somente haveria de ocorrer pela conveniência processual em se admitir o regime mais brando para aquele processo e pela justificativa de que esta flexibilização permitirá uma melhor solução da causa.
Isto porque, conforme a lição de Heitor Vitor Mendonça Sica:
Está fora de qualquer dúvida o fato de que, de um lado, os prazos preclusivos são aqueles cujo transcurso impõe a perda do direito que era cabente à parte, e não preclusivos aqueles cujo escoamento não traz consequência alguma a ela (haja vista permanecer hígido o poder de exercitá-lo válida e eficazmente depois). Mas é preciso notar que a dicotomia entre prazos preclusivos e não preclusivos não se deve à natureza do prazo em si, mas sim às consequências previstas na lei para o caso de transcurso in albis do prazo.152
Com efeito, como a consequência do transcurso do prazo no processo arbitral depende de uma avaliação do próprio árbitro, natural que possa admitir a prática de ato em princípio precluso se o árbitro avaliar que isto não afetará o andamento processual, o contraditório, a ampla defesa, a boa-fé objetiva, a isonomia das partes etc.
Por outro lado, mesmo atos processuais praticados com apenas um único dia de atraso podem ter a clara intenção de violar a isonomia processual, hipótese que a superação da preclusão demandaria correção por parte do árbitro para com a parte contrária. Podemos citar, v.g. o oferecimento de quesitos para uma perícia contábil em processo que envolve ações de empresa com títulos na bolsa de valores imobiliários, na qual este único dia de atraso permitiu à parte uma notícia diferencial de elementos que ocorreram naquele dia na bolsa de valores, como a flutuação do dólar, a subida ou queda de ações de determinada empresa, sendo altamente prejudicial a ambas as partes a devolução do prazo para atendimento ao contraditório em razão das consequências na bolsa de valores. Para superar a preclusão e admitir os quesitos o árbitro haveria de permitir à outra parte a revisão dos seus quesitos antes ofertados e se o caso concreto admitir nova realização do contraditório, porquanto eventual prejuízo à efetiva solução da lide no tempo adequado demandaria uma solução mais pragmática (não aceitar os quesitos).
Ademais, importante ressaltar que esta fundamentação de preclusão temporal flexível não afasta a existência da preclusão, apenas condiciona a elementos de convicção próprios da arbitragem, seja em razão da complexidade das causas postas ao juízo arbitral, seja em função de uma atenção personalizada a cada ato praticado e que, portanto, não se submete à massificação de procedimentos processuais como ocorre no juízo estatal. Justamente porque o árbitro pode avaliar,
a cada ato processual, se estão preenchidos o contraditório, a ampla defesa, a isonomia, a boa-fé objetiva e todos os princípios atinentes ao andamento processual, é que se admite maior flexibilidade do procedimento, mas isso somente se verificará nas hipóteses em que a flexibilidade for adequada à causa posta em avaliação.
Por fim, importante destacar que sendo prazos processuais, apesar de decorrentes de um vínculo contratual, a forma de contagem dos prazos é aquela prevista no Código de Processo Civil153. Trata-se de questão interessante tendo em
vista que o Novo Código de Processo Civil altera a forma de cômputo dos prazos processuais, para incluir apenas o cômputo dos dias úteis (art. 219 do Novo Código de Processo Civil).
Relativamente à estabilização da demanda, o Código de Processo Civil prescreve o princípio da eventualidade, pelo qual o autor deve deduzir seus fundamentos fáticos e jurídicos até a citação ou até o saneamento com o consentimento do réu (arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil e correspondente art. 329 do Novo Código de Processo Civil), enquanto o réu deve deduzir toda matéria de defesa na contestação (art. 300 do Código de Processo Civil e correspondente art. 336 do Novo Código de Processo Civil). É um princípio conhecido como “princípio de ataque e defesa global”154, pois visa restringir os
limites da lide, permitindo às partes que conheçam os fundamentos da parte adversa e coordenem suas ações em conformidade com o quanto estabelecido para a lide.
Já no processo arbitral, a estabilização da demanda (conforme conclusões do capítulo 2.4), ocorre de forma diversa da prevista no Código de Processo Civil pois o procedimento arbitral, por ser flexível, pode admitir regime preclusivo menor tanto quanto um sistema de estabilização da lide mais brando. Mas na ausência de concordância de ambas as partes, não é possível afirmar que nunca haverá prejuízo a desconsideração sobre o quanto fixado na ata de missão durante a fase de instauração da arbitragem, cabendo a análise de eventual prejuízo para as partes no
153Posição distinta é a de Leonardo de Faria Beraldo: “os prazos para a prática dos atos processuais
estão previstos nos regulamentos e a forma de contagem é a mesma do CC (art. 132), salvo se houver disposição em contrário no regulamento institucional ou na ata de missão. Assim, como regra, são contínuos e ininterruptos, devendo seu termo inicial e final caírem em dia útil e excluindo-se o dia
de início e computando-se o do final”. (BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem. São
Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 299-300.)
154 MILLAR, Robert Wyness. Los princípios formativos del procedimento civil. Buenos Aires: Ediar,
tocante à escolha do árbitro, à escolha do procedimento e ao pagamento das custas processuais.
Isto porque, a contrapartida desta flexibilidade é uma maior rigidez no sistema de avaliação da isonomia entre as partes, da segurança jurídica dos atos processuais, das nulidades e principalmente do contraditório e da ampla defesa.
Tratamos a questão da estabilização da demanda juntamente com os fundamentos da preclusão temporal porque, diferentemente do processo civil em que a estabilização da demanda decorre do princípio da eventualidade, no processo arbitral, a estabilização da demanda decorre de um preceito temporal para o processo. Não é demais lembrar que as partes podem prever um prazo para o término do procedimento, havendo prazo legal supletivo de 6 meses.
Com efeito, recomenda-se a estabilização a partir da ata de missão durante a fase de instauração da arbitragem, mas caso as partes e o árbitro entendam por ampliar o objeto da demanda, após a análise de eventual prejuízo acerca da escolha do árbitro, da escolha do procedimento e do pagamento das custas processuais, haverá a análise do eventual prejuízo à solução da lide, tendo em vista que a ampliação do objeto controvertido demandará mais tempo para o processamento e julgamento da lide.
Neste sentido, tempo é direito das partes e somente deve ser modificado o quanto antes estabelecido no termo de missão se afastado prejuízo a este direito. Da mesma forma, a estabilização da demanda constitui-se em direito pois correlato a um mínimo de previsibilidade de tempo de processamento e julgamento. Portanto, o princípio da eventualidade no processo arbitral pode ser mitigado, mas permite-se extrair a estabilização da demanda do sistema processual arbitral pois a ausência desta estabilização permitiria a demora excessiva ou mesmo a eternização do conflito, em prejuízo a um legítimo interesse das partes que é ter a solução resolvida em tempo razoável e inicialmente estabelecido.
Claro que a estabilização da demanda no processo arbitral não é evento processual preciso e objetivo como no processo civil, mas existe quando relacionado a outros elementos valorativos vinculados à definição do objeto litigioso.
Com efeito, vale a menção à lição de Cândido Dinamarco, que minimiza a estabilização da demanda, na medida em que seria em princípio sempre a
possibilidade de sua readequação desde que respeitado o contraditório. Afirma o autor:
Ora, a partir de quando se tome consciência de que o procedimento da arbitragem é decididamente flexível e não rígido como o do processo civil comum brasileiro, sendo muito menos sujeito a preclusões que este (supra, n 14-17), dilui-se significativamente o valor do veto às modificações ou aditamentos à demanda, imposto pelos arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil. Diferentemente do que sucede no processo comum, aqui é bem mais aceitável que, ganhando força o princípio da liberdade (Chiovenda), possam as partes determinar legítimos desvios no curso do procedimento, inclusive mediante a dedução de pedidos novos, fazendo-o fora do período ordinariamente reservado a isso. No processo arbitral o procedimento não é, como o judicial, portador de uma radical divisão vertical da causa em fases.
(...) Observado efetivamente o contraditório, exclui-se o prejuízo que os aditamentos ou alterações pudessem causar, e também por essa razão infraconstitucional nada haverá a anular, o que é uma imposição do
princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief – CPC,
arts. 244 e 249, §1º).155
Como podemos notar, nem sempre é possível afirmar que o dito “prejuízo” restará afastado, na medida em que necessário analisar sua influência sobre a escolha dos árbitros, do procedimento e do pagamentos de custas processuais.
Mas não apenas tais elementos se conjugam para direcionar pela necessidade de estabilização da demanda no procedimento arbitral. Citamos como exemplo, um contrato de construção de obra pública, no qual se estabeleceu a necessidade do Poder Público finalizar o procedimento de desapropriação para disponibilização da área para a construção de um anel viário, com estipulação de data do início das obras. Próximo da data estipulada o particular contratado inicia sua mobilização para o início das obras, mas a desapropriação não avança, sendo negada a imissão provisória na posse pelo Poder Judiciário. Começa uma batalha jurídica – que pode ser levada à arbitragem – para saber qual o valor do dano causado pela demora da disponibilização da área para construção do citado anel viário. Imagine-se que o particular demande 200 milhões de reais em razão dos 200 dias que ficou paralisado aguardando a imissão provisória na posse do processo de desapropriação por culpa do Poder Público, mas durante o procedimento arbitral, descubra-se que sua paralização durou apenas 20 dias, na medida em que o
155 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,
particular destinou a maior parte da mobilização para o início das obras em outros trabalhos de construção civil, minimizando seu prejuízo a 10% do valor pleiteado.
Aplicando-se uma teoria que admitiria a mitigação da estabilização da lide, estaríamos admitindo a indenizabilidade de 20 milhões na medida em que este restou ser o prejuízo provado. Mas tal decisão estaria correta diante dos princípios da boa fé objetiva, do adequado tempo do processo, e até do contraditório ?
Observe-se que o particular sabia que não tinha direito a 200 milhões, pois sabia que não estava integralmente mobilizado para a construção da obra. Isto porque é da prática normal da área da construção civil a mobilização e desmobilização conforme necessidades e demandas. Mesmo assim pediu tal valor. Acrescente-se a isso o esforço que precisaria ter o Poder Público para demonstrar que os livros de controle do maquinário e dos trabalhadores foram alterados em relação à realidade dos fatos, na medida em que o Poder Público não possui o integral controle do que entra e do que sai no campo de trabalho. Por fim, deve ser ressaltado o problema de uma parte se dedicar integralmente à produção probatória de uma tese, e ver todo seu trabalho ser desfeito pela alteração do objeto litigioso, sem ter condições de refazer nova produção probatória em razão destas terem se perdido no tempo.
O simples atendimento ao contraditório – visto como possibilidade de alegação de teses – não responde a questões essenciais para aplicação de um processo ideologicamente justo, porquanto violadores de outros princípios essenciais à dogmática jurídica. A defesa da flexibilidade procedimental do processo arbitral não pode chegar ao ponto de pôr em risco todos os demais preceitos processuais construídos ao longo de anos de experiência do processo civil, ao ponto de negar a construção do processo civil justo. Isto porque um único preceito – flexibilidade procedimental – não coloca em xeque toda sistemática jurídica processual, quando ressaltado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, concluímos acerca da existência de preclusão temporal no processo arbitral nos mesmos termos do processo civil, aplicando-se o quanto exposto nos itens 3.4.1(preclusão temporal) e 3.4.4 (preclusão dos atos das partes) em sua integralidade, excetuando-se apenas a questão atinente ao princípio da eventualidade aplicada à contestação, conforme observaremos melhor no capítulo 4.3.
4.1.2 A preclusão lógica e a conduta de boa-fé das partes
A obrigação de conduta pautada na lealdade, probidade e honestidade entre as partes é prevista na Lei de Arbitragem em seu artigo 27, quando estabelece a obrigação do árbitro fixar verba decorrente da condenação por litigância de má-fé.
Mesmo que não houvesse tal previsão, sendo a arbitragem uma relação decorrente de contrato, a execução deste negócio deve ser pautada por uma conduta de boa fé objetiva, conforme previsão do art. 422 do Código Civil.
A vedação da conduta de má-fé no processo arbitral é tão inerente ao sistema que a própria sustentação de um procedimento mais flexível e adaptado às circunstâncias da causa depende de uma relação pautada na boa-fé dos litigantes. Decorre de uma visão de prudência do julgador impor um regime mais rígido se vislumbrar partes intencionalmente propensas a litigar contrariamente aos ditames de lealdade processual.
Com efeito, a preclusão lógica independe de previsão legal, pois decorre da própria essência do andamento processual, da responsabilidade das partes e da necessidade de coordenar o processo com parâmetros de celeridade, segurança e justiça.
Neste sentido, aplicável ao processo arbitral todas as conclusões obtidas a respeito da preclusão lógica no processo civil, conforme traçados no capítulo 3.4.2, pois reconhece-se o instituto da venire contra factum proprio, do conteúdo ético da conduta das partes, da boa-fé objetiva e da renúncia tácita, não apenas através da figura da litigância de má-fé, mas também de obrigações típicas do direito civil.
Acreditamos, inclusive, que sendo o processo arbitral um procedimento muito marcado pela individualização da causa e por um trabalho de advogados e árbitros mais próximos da lide, o espaço de aplicação da preclusão lógica é amplo porquanto permite uma análise mais aprofundada das circunstâncias da prática de cada ato processual.
Se no processo estatal a prática de atos e a consideração sobre eles está amplamente marcada pela massificação do processo, tanto quanto a quantidade de julgamentos dos juízes estatais é controlado através de metas a serem cumpridas, no processo arbitral é possível um cuidado e uma avaliação mais minuciosa para a observância da boa-fé e consequente aplicação da preclusão lógica.
Com efeito, o escopo de ordem, coerência e constância por coibirem comportamentos contraditórios e tumultuários haverá de ser ainda mais preciso no processo de arbitragem, eis que as circunstâncias do procedimento permitem (em tese) uma análise individualizada dos atos processuais com maior acuidade para com a conduta das partes.
Deve-se ressaltar que a Câmara de Comércio Internacional (CCI) possui casos de aplicação da preclusão lógica, notadamente voltados para o reconhecimento da competência do tribunal arbitral em situações de extensão subjetiva da cláusula compromissória. Trazemos a integridade do caso para uma análise mais abrangente do instituto da preclusão lógica:
Casos CCI 7604 e 7610/1995156
"Extensão fundamentada em declaração expressa, pela parte não signatária, nos autos de ação judicial que corria em paralelo à arbitragem, de que toda demanda decorrente do contrato deveria ser levada à arbitragem, manifestando, dessa forma, sua inequívoca aquiescência à cláusula compromissória.
A sociedade A contratou a sociedade B para desenvolvimento de um software, por meio de instrumento do qual constou convenção arbitral invocando o Regulamento CCI. A sociedade A extinguiu o contrato, dando início, ato contínuo, a processo arbitral contra B e C, sua controladora, formulando pedido de reembolso de quantias já pagas. A requerente alegou que a sociedade B não era autônoma e que a sociedade C havia participado da negociação, celebração, execução e extinção do contrato. Também alegou a demandante que a sociedade C havia formulado proposta, anteriormente, de submeter a disputa a arbitragem. Preliminarmente, o tribunal arbitral apreciou a sua própria competência para julgar demanda proposta em face de parte não signatária da convenção arbitral.
Segundo os árbitros, os documentos apresentados pelas partes demonstraram que a intervenção da sociedade C na fase das tratativas, por meio da emissão de carta de garantia, deu-se de forma incidente, o que não justificava a sua qualificação como parte do contrato.
No que tange à execução da avença, o exame minucioso dos fatos revou em síntese que: (a) ambas as sociedades requeridas tinha funcionários em comum; (b) em diferentes ocasiões, B e C utilizaram o papel timbrado uma da outra, nas relações mantidas com terceiros; (c) que a sociedade B chegou a sugerir que a requerente fizesse contato com a sociedade C, a fim de resolver problemas técnicos no software encomendado por meio do contrato; (d) que a sociedade B convidou a sociedade A para participar de seminários nos quais foram instruídos os representantes da sociedade C; e (e) que houve confusão criada em A. Ainda assim, os documentos não demonstraram que a requerente se teria dirigido à sociedade C para regular aspectos relativos à execução do contrato, na convicção de que ela também
156 ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique (org.) Collection of ICC
Arbitral Awards, 1996-2000. Paris: Kluwer Law International, 2003, p. 511-516 apud MELO, Leonardo de Campos. Extensão da Cláusula Compromissória e Grupos de Sociedades. São Paulo: Forense, 2013, p. 73-75.
seria parte no contrato, ao lado de B. Adicionalmente, era a sociedade B que dispunha do know-how necessário à completa execução do serviço para o qual fora contratada, e foi a ela que a requerente pagou o preço ajustado. Finalmente, a sociedade A não conseguiu demonstrar que a sociedade C seria pessoalmente interessada na realização do negócio ou nos litígios que dele pudessem decorrer, salvo indiretamente, dada a sua participação no capital social de sua filial B, o que não se mostrava suficiente a permitir a extensão da convenção arbitral à parte não signatária.
A demandante também não foi capaz de demonstrar aos árbitros a participação de C na extinção do contrato. Dessa forma, mesmo que, para os administradores da sociedade A e a sociedade C, o contrato pudesse ser inserido em contexto mais amplo de aliança entre grupos, isso também não seria suficiente a estender a convenção de arbitragem à sociedade C. Por fim, os árbitros procederam à análise de documentos trocados pelas partes nos autos de demandas judiciais mantidas entre elas em paralelo à arbitragem. Com efeito, em uma determinada ação judicial ajuizada perante o Poder Judiciário da Argélia, a sociedade C reconheceu expressamente que o fundamento do litígio travado entre as partes não poderia ser ali discutido, mas sim em arbitragem conforme o Regulamento CCI. Dessa forma, a sociedade C teria manifestado a sua aquiescência ao contrato e à convenção arbitral.
Com esses fundamentos, o tribunal arbitral reconheceu a sua competência para julgar o litígio contra a sociedade C, não signatária da convenção arbitral.
No caso supracitado, possível observar que inúmeras circunstâncias foram alegadas para incluir uma parte no processo arbitral que não havia assinado o compromisso, todas rejeitadas pelo tribunal arbitral. Bastou uma afirmação em processo judicial de que ela reconhecia a competência do tribunal arbitral para afastar-se a possibilidade de pleitear a exclusão do procedimento arbitral,