A obrigação de conduta pautada na lealdade, probidade e honestidade entre as partes é prevista na Lei de Arbitragem em seu artigo 27, quando estabelece a obrigação do árbitro fixar verba decorrente da condenação por litigância de má-fé.
Mesmo que não houvesse tal previsão, sendo a arbitragem uma relação decorrente de contrato, a execução deste negócio deve ser pautada por uma conduta de boa fé objetiva, conforme previsão do art. 422 do Código Civil.
A vedação da conduta de má-fé no processo arbitral é tão inerente ao sistema que a própria sustentação de um procedimento mais flexível e adaptado às circunstâncias da causa depende de uma relação pautada na boa-fé dos litigantes. Decorre de uma visão de prudência do julgador impor um regime mais rígido se vislumbrar partes intencionalmente propensas a litigar contrariamente aos ditames de lealdade processual.
Com efeito, a preclusão lógica independe de previsão legal, pois decorre da própria essência do andamento processual, da responsabilidade das partes e da necessidade de coordenar o processo com parâmetros de celeridade, segurança e justiça.
Neste sentido, aplicável ao processo arbitral todas as conclusões obtidas a respeito da preclusão lógica no processo civil, conforme traçados no capítulo 3.4.2, pois reconhece-se o instituto da venire contra factum proprio, do conteúdo ético da conduta das partes, da boa-fé objetiva e da renúncia tácita, não apenas através da figura da litigância de má-fé, mas também de obrigações típicas do direito civil.
Acreditamos, inclusive, que sendo o processo arbitral um procedimento muito marcado pela individualização da causa e por um trabalho de advogados e árbitros mais próximos da lide, o espaço de aplicação da preclusão lógica é amplo porquanto permite uma análise mais aprofundada das circunstâncias da prática de cada ato processual.
Se no processo estatal a prática de atos e a consideração sobre eles está amplamente marcada pela massificação do processo, tanto quanto a quantidade de julgamentos dos juízes estatais é controlado através de metas a serem cumpridas, no processo arbitral é possível um cuidado e uma avaliação mais minuciosa para a observância da boa-fé e consequente aplicação da preclusão lógica.
Com efeito, o escopo de ordem, coerência e constância por coibirem comportamentos contraditórios e tumultuários haverá de ser ainda mais preciso no processo de arbitragem, eis que as circunstâncias do procedimento permitem (em tese) uma análise individualizada dos atos processuais com maior acuidade para com a conduta das partes.
Deve-se ressaltar que a Câmara de Comércio Internacional (CCI) possui casos de aplicação da preclusão lógica, notadamente voltados para o reconhecimento da competência do tribunal arbitral em situações de extensão subjetiva da cláusula compromissória. Trazemos a integridade do caso para uma análise mais abrangente do instituto da preclusão lógica:
Casos CCI 7604 e 7610/1995156
"Extensão fundamentada em declaração expressa, pela parte não signatária, nos autos de ação judicial que corria em paralelo à arbitragem, de que toda demanda decorrente do contrato deveria ser levada à arbitragem, manifestando, dessa forma, sua inequívoca aquiescência à cláusula compromissória.
A sociedade A contratou a sociedade B para desenvolvimento de um software, por meio de instrumento do qual constou convenção arbitral invocando o Regulamento CCI. A sociedade A extinguiu o contrato, dando início, ato contínuo, a processo arbitral contra B e C, sua controladora, formulando pedido de reembolso de quantias já pagas. A requerente alegou que a sociedade B não era autônoma e que a sociedade C havia participado da negociação, celebração, execução e extinção do contrato. Também alegou a demandante que a sociedade C havia formulado proposta, anteriormente, de submeter a disputa a arbitragem. Preliminarmente, o tribunal arbitral apreciou a sua própria competência para julgar demanda proposta em face de parte não signatária da convenção arbitral.
Segundo os árbitros, os documentos apresentados pelas partes demonstraram que a intervenção da sociedade C na fase das tratativas, por meio da emissão de carta de garantia, deu-se de forma incidente, o que não justificava a sua qualificação como parte do contrato.
No que tange à execução da avença, o exame minucioso dos fatos revou em síntese que: (a) ambas as sociedades requeridas tinha funcionários em comum; (b) em diferentes ocasiões, B e C utilizaram o papel timbrado uma da outra, nas relações mantidas com terceiros; (c) que a sociedade B chegou a sugerir que a requerente fizesse contato com a sociedade C, a fim de resolver problemas técnicos no software encomendado por meio do contrato; (d) que a sociedade B convidou a sociedade A para participar de seminários nos quais foram instruídos os representantes da sociedade C; e (e) que houve confusão criada em A. Ainda assim, os documentos não demonstraram que a requerente se teria dirigido à sociedade C para regular aspectos relativos à execução do contrato, na convicção de que ela também
156 ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique (org.) Collection of ICC
Arbitral Awards, 1996-2000. Paris: Kluwer Law International, 2003, p. 511-516 apud MELO, Leonardo de Campos. Extensão da Cláusula Compromissória e Grupos de Sociedades. São Paulo: Forense, 2013, p. 73-75.
seria parte no contrato, ao lado de B. Adicionalmente, era a sociedade B que dispunha do know-how necessário à completa execução do serviço para o qual fora contratada, e foi a ela que a requerente pagou o preço ajustado. Finalmente, a sociedade A não conseguiu demonstrar que a sociedade C seria pessoalmente interessada na realização do negócio ou nos litígios que dele pudessem decorrer, salvo indiretamente, dada a sua participação no capital social de sua filial B, o que não se mostrava suficiente a permitir a extensão da convenção arbitral à parte não signatária.
A demandante também não foi capaz de demonstrar aos árbitros a participação de C na extinção do contrato. Dessa forma, mesmo que, para os administradores da sociedade A e a sociedade C, o contrato pudesse ser inserido em contexto mais amplo de aliança entre grupos, isso também não seria suficiente a estender a convenção de arbitragem à sociedade C. Por fim, os árbitros procederam à análise de documentos trocados pelas partes nos autos de demandas judiciais mantidas entre elas em paralelo à arbitragem. Com efeito, em uma determinada ação judicial ajuizada perante o Poder Judiciário da Argélia, a sociedade C reconheceu expressamente que o fundamento do litígio travado entre as partes não poderia ser ali discutido, mas sim em arbitragem conforme o Regulamento CCI. Dessa forma, a sociedade C teria manifestado a sua aquiescência ao contrato e à convenção arbitral.
Com esses fundamentos, o tribunal arbitral reconheceu a sua competência para julgar o litígio contra a sociedade C, não signatária da convenção arbitral.
No caso supracitado, possível observar que inúmeras circunstâncias foram alegadas para incluir uma parte no processo arbitral que não havia assinado o compromisso, todas rejeitadas pelo tribunal arbitral. Bastou uma afirmação em processo judicial de que ela reconhecia a competência do tribunal arbitral para afastar-se a possibilidade de pleitear a exclusão do procedimento arbitral, configurando para ela uma preclusão lógica (de sustentar a sua ilegitimidade de parte no processo arbitral por ausência de concordância com o compromisso arbitral).
Em nossa jurisprudência também encontramos casos semelhantes, reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, extraindo-se inclusive da omissão um relevante aspecto preclusivo. Disse o Superior Tribunal de Justiça:
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Nº 856 - EX (2005/0031430-2) RELATOR : MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
EMENTA
Sentença arbitral estrangeira. Cláusula compromissória. Contrato não assinado pela requerida. Comprovação do pacto. Ausência de elementos. 1. Tem-se como satisfeito o requisito da aceitação da convenção de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juízo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existência da cláusula compromissória.
2. Descabe examinar o mérito da sentença estrangeira no presente requerimento, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal.
3. Homologação deferida.
A referida decisão do Superior Tribunal de Justiça homologa decisão arbitral estrangeira que, mesmo sem assinatura da parte requerida, concorda tacitamente em participar da convenção de arbitragem pois não demonstra intenção de impugnar a existência da cláusula compromissória, aplicando preclusão lógica ao processo de homologação por ser pretensão contrária com conduta anteriormente praticada.
Neste sentido, concluímos com a aplicabilidade da preclusão lógica nos exatos termos do processo civil, podendo trazer ao regime jurídico da arbitragem todas as conclusões do item 3.4.2 (preclusão lógica) e 3.4.4. (preclusão dos atos das partes) por estarem em conformidade com os preceitos processuais da relação jurídica arbitral.
4.1.3 A preclusão dos atos do juiz no processo arbitral
Quando afirmamos que a dinâmica preclusiva do processo permite induzir um sistema mais rígido ou mais flexível conforme as características de cada lide, defendemos a idéia de que a preclusão, sendo um sistema de controle do andamento do processo, deve ser adequado às necessidades de balanceamento dos princípios atinentes ao andamento processual que se busca aplicar a cada caso concreto.
Ademais, cumpre ressaltar que o processo arbitral possui características próprias que criam necessidades de adaptação do sistema processual civil para uma correta solução de litígios. Uma destas diferenças é a ausência de instância recursal, que faz do árbitro o único órgão competente para análise do mérito das causas postas a julgamento.
Com efeito, quando analisamos a possibilidade do árbitro sofrer os efeitos da preclusão por decisão de questões durante o curso do processo, devemos ter em mente que não haverá instância recursal hábil a rever a decisão do árbitro. Da mesma forma, como não há recurso no processo arbitral, não há efeito iterativo apto a criar a possibilidade do juízo de retratação.
Desta forma, imperioso tratar da preclusão para as questões decididas pelos árbitros de forma distinta do processo civil, na medida em que muitas questões
resolvidas incidentemente somente poderiam ter uma análise completa no momento de extinguir a relação jurídica processual através da sentença.
Tal consideração não afasta a obrigação do árbitro em proceder com cautela e decidir com a máxima segurança possível, evitando no futuro decisões controvertidas. Mas implica em reconhecer que o sistema preclusivo do processo arbitral para as questões decididas pelos árbitros é mais brando, cabendo uma avaliação acerca das hipóteses autorizadoras de revisão das questões de forma mais abrangente.
Assim, quando se afirmar que não ocorre preclusão para as questões decididas pelo juiz no processo civil em função de fatos novos e para questões de ordem pública, no processo arbitral a interpretação de fatos novos e de questões de ordem pública haverá de ser mais abrangente quando tratar-se da preclusão para o árbitro.
Mas a redução do rigor preclusivo para as questões decididas pelo árbitro não exclui por completo a existência da preclusão nesta hipótese. Mesmo quem vislumbra não ser o Código de Processo Civil, notadamente no tocante ao artigo 471, aplicável subsidiariamente ao processo de arbitragem, concordará que é terrivelmente impróprio para a correta aplicação do direito o árbitro inverter inúmeras vezes a decisão sobre determinada questão.
A regra do Código de Processo Civil decorre, conforme lição de João Batista Lopes citado por Raquel Heck Mariano da Rocha157, da vedação de o juiz inverter
um julgamento já realizado, diante do preceito ne bis in idem, que deve ser tido como pressuposto de ordem e segurança do sistema. A conclusão é pontual:
Mais do que a interpretação do art. 471 do Código de Processo Civil, portanto, é o socorro à principiologia processual que faz a tese favorável ao reconhecimento de que a preclusão também se aplica ao órgão julgador ganhar cada vez mais adeptos.
Embora parte da doutrina ainda se mostre tímida ao reconhecê-la, a aplicação da figura da preclusão também ao juiz traduz uma necessidade inegável. A ela devem se submeter as decisões interlocutórias, sob pena de se instalar o tumulto na marcha do processo e de se criarem intoleráveis quebras ao tratamento igualitário das partes, com sério comprometimento do dever de dar célere andamento à causa. Esse entendimento repousa, em grande parte, nas garantias dos jurisdicionados, que devem poder ter segurança em que não poderá haver a modificação de decisão anterior
157 ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
quando, por exemplo, o julgador simplesmente tenha mudado de opinião
ou, como mais comum, ocorrer a troca de juízes.158
Ademais, assim como no processo civil o processo arbitral possui fundamento lógico do sistema de coibir a prática de litigância de má-fé, conforme a previsão do artigo 27 da Lei de Arbitragens. Desta forma, se ao árbitro pudesse ser admissível a todo momento alterar de pensamento e reverter uma decisão já proferida, da mesma forma haveria de ser admissível que a parte prejudicada com aquela decisão tenha o poder de constantemente e insistentemente tentar modificar o conteúdo decisório, tendo em vista o dever do advogado em representar os interesses da parte representada e utilizar todos os meios admissíveis na defesa de sua causa.
A parte não pode insistir contra uma decisão pois configurar-se-ia litigância de má-fé, tanto quanto ao árbitro é vedada a revisão da decisão. Mas como no sistema processual arbitral não há recursos, a análise do rigor ao aplicar a preclusão deve ser sopesada através do elemento motivacional da decisão de rever uma questão já decidida, pressupondo o tempo e as circunstâncias daquela decisão a ser revista com a impossibilidade do árbitro ter um juízo de retratação para ponderar com maior segurança as questões postas a sua análise.
Deve ser ressaltado que uma eventual alteração brusca e injustificada de uma decisão arbitral poderia ser inclusive geradora de questionamentos acerca da imparcialidade do árbitro, pondo em risco sua credibilidade e confiança. Neste sentido, importante considerar a preclusão para as questões decididas pelo árbitro como parametrização de sua imparcialidade e confiabilidade, diante da garantia de uma segurança mínima no processo decorrente da necessidade de justificativa da revisão de questões já decididas.
Contudo, a regra da preclusão de questões no processo arbitral sofre a mesma influência do processo civil no que tange às questões atinentes à insusceptibilidade de preclusão. Isto porque, se os limites da preclusão afastam a sua incidência sobre questões de ordem pública, matéria probatória, controle da regularidade formal do processo e questões atinentes à efetivação ou rescisão de tutela antecipada, conforme sustentado no item 3.4.5., com mais razão que tais
158 ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
regras se apliquem ao processo arbitral, pois sendo instância única de decisão, não poderia se ver vinculada a decisões que restringem a própria prestação jurisdicional.
Neste sentido, podemos concluir que as lições do processo civil quanto à preclusão das questões decididas pelo juiz podem ser aplicadas no procedimento arbitral com moderações, tendo em vista que o processo arbitral em princípio não possui instância recursal. Todavia, tais moderações cingem-se à redução do rigor preclusivo para o juiz apenas no tocante à dinâmica processual – de modo que abstratamente falando o processo arbitral possui regime jurídico mais flexível para as questões decididas pelo juiz – podendo em razão do caso concreto estabelecer um regime mais rígido por circunstâncias que demandem maior celeridade ou segurança.
4.2 A preclusão consumativa
No capítulo anterior observamos as semelhanças da preclusão no processo arbitral com o processo civil. Assim, pudemos concluir que a preclusão lógica, a preclusão temporal e a preclusão para questões decididas pelo árbitro possuem significativas semelhanças com a preclusão do processo civil, distanciando-se apenas no tocante a uma construção em abstrato da preclusão como princípio processual (preclusão como dinâmica do processo).
Agora, partindo-se das conclusões atinentes ao capítulo 3.5. (fundamentos da preclusão), observaremos porque a preclusão consumativa do processo civil é diversa da preclusão consumativa no processo arbitral, no tocante à preclusão das faculdades processuais das partes.
Conforme sustentado no capítulo 3.5., a preclusão consumativa decorre de norma expressamente prevista, não podendo ser extraída de preceito em abstrato do sistema nem ser construída a partir de um princípio, excetuado conforme justificativa alhures a hipótese do princípio da eventualidade em correlação com a já sustentada estabilização da lide.
As razões de existência que normalmente se atribui à preclusão consumativa são de duas ordens: (i) aplicação da regra non bis in idem em razão da responsabilidade das partes para com o processo e (ii) o impedimento de qualquer
pretensão de tornar a praticar um ato processual, ou corrigí-lo, em razão da preservação da ordem e da celeridade do processo.
Esta é a lição de Maurício Giannico, que defende:
Por evitar a repetição dos atos processuais já praticados, entendem alguns juristas que a preclusão encontraria um de seus fundamentos essenciais na idéia de proibição ao bis in idem. De fato, o ne bis in idem constitui verdadeiro princípio inerente a todo nosso ordenamento jurídico e, no âmbito processual civil, atua de modo a impedir o desnecessário dispêndio de tempo com a reprodução de atos processuais anteriormente praticados
em um mesmo processo.159
E assim conclui Moniz de Aragão: “não será possível pretender tornar a praticá-lo, ou acrescentar-lhe elementos que ficaram de fora e nele deveriam ter sido incluídos, ou retirar os que, inseridos, não deveriam tê-lo sido”160.
Estes preceitos se aplicam ao processo civil em razão de uma maior valorização de um preceito formalista que induz no processo civil uma responsabilidade pela prática de atos processuais. Sempre que se proíbe a repetição de um ato, seja para corrigi-lo, seja para ratificá-lo se atribui maior valor à formalidade em relação ao conteúdo ou finalidade do próprio ato, configurando um preceito ainda presente no processo civil apesar de esforços interpretativos de aplicação de uma maior instrumentalidade processual.
Todavia, mesmo se entendermos que os preceitos da preclusão consumativa do Código de Processo Civil aplicam-se subsidiariamente ao processo arbitral, não vislumbramos no ambiente da arbitragem a mesma razão para reconhecer a existência da preclusão consumativa, tendo em vista que o processo arbitral, por ser uma relação jurídica processual que anseia por adequabilidade à causa a ser julgada, possa admitir em seu seio um preceito formalista tão forte.
Não seria por qualquer motivo que parte da doutrina vislumbra a inexistência da preclusão consumativa no processo civil, conforme sustentado por Heitor Vitor Mendonça Sica161. E sustentamos que no processo civil ainda há espaço para
afirmar a existência da preclusão consumativa em razão da maior necessidade de
159 GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 75.
160 ARAGÃO, E. D. Moniz de. Preclusão (Processo civil), in OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de
(org.). Saneamento do processo - Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 180.
161 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 133-
aplicar um sistema mais rígido e consistente especialmente no tocante ao sistema recursal.
Mas como no sistema arbitral, em princípio, não há recurso, não encontramos razões para afirmar a existência da preclusão consumativa. Mesmo regras do processo civil atinentes à preclusão consumativa, como as regras dos artigos 396 e 397 que impõem às partes a juntada de todos os documentos na primeira oportunidade que falarem nos autos, configura regra a tempos mitigada pela jurisprudência desde que respeitado o contraditório.
A ideia de que a necessidade de melhor regulamentação do procedimento no tocante à forma dos atos processuais, impondo às partes um sistema preclusivo mais rígido, a ponto de impossibilitar a emenda do ato processual em razão da preclusão consumativa (desconexa com outros preceitos preclusivos como a temporal ou a lógica) somente encontra amparo no sistema processual civil quando favorecida a forma em detrimento do conteúdo e apenas para ressaltar a relevância da ordem e da celeridade processual.
Deve ser destacado que, com o advento do Novo Código de Processo Civil – e o entendimento deste trabalho no sentido de ser este regimento jurídico aplicável subsidiariamente conforme conclusões do capítulo 2.3 – o simples fato do conceito de prazo ser alterado pela nova lei processual já afastaria a aplicabilidade da preclusão consumativa.
Isto porque, conforme previsão do artigo 223 do Novo Código de Processo