Diz-se que o jusnaturalismo tem sua origem na Grécia antiga, onde Platão já se referia à existência de uma justiça inata, universal e necessária. Essa ideia estoicista de uma lei universal racional e imanente foi divulgada na Roma antiga por Cícero que, segundo Guido Fassò (1998, p.656), afirmou haver “uma lei ‘verdadeira’, conforme à razão, imutável e eterna, que não muda com os países e com os tempos e que o homem não pode violar sem
61 Convém esclarecer que para a finalidade deste estudo adotamos a posição de que o Constitucionalismo Contemporâneo é um fenômeno mais abrangente do que o pós-positivismo jurídico, tanto é que este foi tratado apenas como o marco filosófico daquele. O fato é que o pós-positivismo tem um enfoque mais voltado para questões estritamente jurídicas e para a aplicação do Direito. No pós-positivismo há espaço para o desenvolvimento de questões filosófico-jurídicas envolvendo a interação entre o Direito e a moral. O Constitucionalismo Contemporâneo, por sua vez, é mais abrangente e, além de envolver a interação entre Direito e moral, acrescenta a interação política no âmbito do jurídico. Isso permite que o Constitucionalismo Contemporâneo seja visto, conforme defende Eduardo Ribeiro Moreira (2006, p.63-76) não só como uma Teoria do Direito e da filosofia jurídica – o pós-positivismo é passível de ser enquadrado também como Teoria do Direito e da filosofia jurídica – mas também como uma Teoria do Estado, pois a Constituição, no marco do Constitucionalismo Contemporâneo, tem uma força expansiva, irradiante e conformadora tão intensa que irá abranger as reflexões não só em torno da aplicação do Direito, mas também em torno de sua criação. Assim, não só o intérprete e aplicador, mas também o legislador e o administrador estarão vinculados aos preceitos constitucionais e toda a elaboração normativa e cada eleição de política pública deverá estar voltada à observância e concretização constitucional em toda a sua materialidade. O Constitucionalismo Contemporâneo, portanto, pode promover uma reorganização do Estado Constitucional com base em seus paradigmas e mediante o comprometimento com desenvolvimento democrático.
renegar a própria natureza humana”. Essa ideia de que existe em todas as sociedades um conjunto de valores, princípios e pretensões humanas que não decorrem de nenhuma norma imposta pelo Estado acompanha o conceito de Direito desde a Antiguidade clássica e permaneceu viva durante a Idade Média, especialmente por meio da obra de Tomás de Aquino62.
O jusnaturalismo traz em si o pensamento segundo o qual existiria um Direito natural, composto por normas superiores às estatais e que seriam legitimadas pela ideia de justiça e ética. Esses valores superiores limitariam essa normatividade estatal. Luís Roberto Barroso (2011, p.258) aponta que “A despeito das múltiplas variantes, o Direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas versões: a) de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razão.” Já para Guido Fassò seriam três as versões pela qual se apresenta o jusnaturalismo:
Na história da filosofia jurídico-política, aparecem pelo menos três versões fundamentais, também com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens; a de uma lei "natural" em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados à guisa de instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, específica portanto do homem que a encontra autonomamente dentro de si. Todas partilham, porém, da ideia comum de um sistema de normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponível: as normas jurídicas e a atividade política dos Estados, das sociedades e dos indivíduos que se oponham ao direito natural, qualquer que seja o modo como for concebido, são consideradas pelas doutrinas jusnaturalistas como ilegítimas, podendo ser desobedecidas pelos cidadãos. (FASSÒ, 1998, p.656)
Foi com o Renascimento e, em seguida com o Iluminismo63, que o Direito natural deixou de estar estritamente ligado à ideia de uma lei superior estabelecida pela vontade de
62 Guido Fassò retrata que “O Jusnaturalismo de Santo Tomás é de grande importância histórica, porque constitui, conquanto nem sempre perfeita e univocamente entendido, a base do Jusnaturalismo católico. Tornando tradicional, ele foi e é ainda, embora não tenha sido nunca declarado pela Igreja matéria de fé, o centro da doutrina moral e jurídico-política católica. Contudo, dentro da teologia da tardia Idade Média, ele foi asperamente impugnado pelas correntes voluntaristas, que tiveram seu maior expoente em Guilherme de Occam (século XIV). Para estas correntes, o Direito Natural é, sem dúvida, ditado pela razão, mas a razão não é senão o meio que notifica ao homem a vontade de Deus, que pode, por conseguinte, modificar o Direito Natural a seu arbítrio. Uma tese que foi reassumida e desenvolvida, no início, pela Reforma Protestante. Do Jusnaturalismo de Santo Tomás tem sido muitas vezes invocado o princípio (que na realidade fora enunciado por Santo Agostinho e que Santo Tomás aceitou com fortes limitações e reservas) de que uma lei positiva, diversa do Direito Natural e, por isso, injusta, não é uma verdadeira lei e não obriga. Tal princípio, muito além das intenções de Santo Tomás, foi muitas vezes alegado para contestar a validade das leis do Estado, quando este se opunha à Igreja; e há juristas e políticos católicos que ainda hoje o invocam.”(FASSÒ, 1998, p.657)
63Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina ser o Iluminismo uma Teoria que “concebe o homem como indivíduo, ou seja, como um ser individualizado, com vida e direitos próprios, que não se confunde com a coletividade, nem se funde nesta. Este indivíduo é eminentemente racional, determina sua vontade por uma razão que não aceita senão o que lhe pode ser demonstrado. Razão, portanto, que rejeita o preconceito, isto é, tudo aquilo que não pode ser explicado objetivamente. Tal indivíduo racional vive num mundo governado em última instância por uma natureza boa e providente. Desta natureza resultam leis (naturais) que conduzem à melhor das situações possíveis, desde que não embaraçadas. Visam à felicidade que
Deus e passou a se ligar à concepção de que esses valores superiores seriam determinados pela racionalidade humana. Hugo Grócio64 foi quem primeiro desenvolveu a tese de que o Direito ditado pela razão seria independente da vontade de Deus e, inclusive, da sua própria existência, afirmação essa que foi acolhida entusiasticamente pelos iluministas, defensores de uma cultura laica e antiteleológica. (FASSÒ, 1998, p.657) O Iluminismo, ligado ao antropocentrismo e ao individualismo, pregava a necessária separação entre os campos da fé e da ciência, pois somente por meio da razão o homem poderia alcançar o verdadeiro conhecimento.
A crença na existência de direitos naturais e em princípios de justiça universalmente válidos, juntamente com as ideias iluministas, serviu de base filosófica para a eclosão da Revolução Francesa e para a independência norte-americana, o que impulsionou o surgimento do Estado Liberal e de Direito. A Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) estão impregnadas de ideias jusnaturalista, pois afirmam explicitamente a existência de direitos inalienáveis e inerentes a todos os homens.
Assim, o Direito natural esteve, juntamente com o Iluminismo e o contratualismo, na base do constitucionalismo moderno que marcou a transição dos governos absolutistas para os Estados liberais, mediante a institucionalização da organização e limitação do poder político e da previsão de direitos e garantias individuais (direitos inerentes a todos os homens pelo simples fato de o serem).
A consolidação do Estado Liberal e de Direito e do constitucionalismo moderno se deu por meio da adoção de documentos escritos de cunho constitucional e não constitucional que visavam à clareza, a unidade e a simplificação dos postulados jurídicos. No plano constitucional, foram adotadas Constituições escritas e, no plano não constitucional, deu-se início à era das codificações, cujo maior expoente foi o Código Civil francês de 1804 (Código Napoleônico).
O que os iluministas pretendiam com as codificações era justamente consolidar em documentos escritos, de forma orgânica e sistematizada, o Direito natural. Pretendia-se a completa identificação entre o Direito e a lei. Nesse sentido, Guido Fassò observa que a realidade jurídica da era moderna
é o objetivo do homem. Objetivo a ser realizado na Terra e não no Céu como era o caso da salvação eterna, meta proposta para o homem pelo Cristianismo.” (FERREIRA FILHO, 2009, p. 6)
64 Hugo Grócio é também o precursor nos estudos de Direito Internacional, pois defendeu que o Direito natural seria o fundamento de um Direito a ser reconhecido como válido por todos os povos. (FASSÒ, 1998, p.657)
se caracterizava por um grave estado de confusão e de incerteza, provocado pela crise do direito então vigente, o direito chamado “comum”, ou seja, o direito romano justiniano, modificado e complicado através dos séculos pelo concurso de outras variadíssimas fontes de normas jurídicas, e agora praticamente impossível de ser conhecido com segurança. Sentia-se, por isso, uma forte necessidade de reformas legislativas que dessem ao direito principalmente certeza; o Jusnaturalismo, com a sua teoria de um direito absoluta e universalmente válido, porque ditado pela razão, era capaz de oferecer as bases doutrinais para uma reforma racional da legislação. Parecia que o problema da reforma consistia em converter em normas positivas as normas do direito natural, que se haviam de pôr em prática de uma vez para sempre. Foi este o propósito das codificações que tiveram lugar (destacamos a prussiana e a francesa pela sua particular importância) entre o fim do século XVIII e inícios do XIX, embora, na realidade, os codificadores levassem em conta, além do direito natural, o direito vigente, buscando dar a este uma sistematização racional que o aproximasse do modelo jusnaturalista. (FASSÒ, 1998, p.659)
Apontamos, portanto, que o auge do jusnaturalismo – a consolidação de seus ideais em documentos escritos de cunho constitucional e não constitucional, trazendo transparência, organicidade e unidade aos direitos – foi também a causa de seu declínio, visto que a codificação gerou um grande apego ao texto das normas escritas, positivadas, que seriam, supostamente, completas e autossuficientes.
Surge, nesse contexto, a Escola da Exegese que, considerando as codificações instrumentos completos e autossuficientes, pregou o apego exacerbado ao texto da norma e à interpretação estritamente gramatical, objetiva e neutra. Não se admitia a existência de Direito fora dos códigos e foi considerado ilegítimo utilizar princípios ou normas extrínsecas ao sistema do Direito positivo. Em alguns ordenamentos65, nem mesmo em caso de lacuna na lei se poderia recorrer ao Direito natural. Toda a solução deveria ser encontrada no ordenamento positivo.
O jusnaturalismo é, então, historicamente superado66 pelo positivismo jurídico e, durante algum tempo, o termo jusnaturalismo foi utilizado de forma depreciativa para indicar tudo aquilo desprovido de fundamento científico e, portanto, de juridicidade.