X-Ray Fluorescence Spectroscopy

Um dos objetivos da estruturação de um project finance por meio de uma SPE é isolar o empreendimento das demais atividades do grupo, permitindo que suas receitas sejam totalmente direcionadas ao pagamento do financiamento. Busca-se, ao mesmo tempo, proteger os credores, para que tenham todos os ativos do projeto segregados em garantia do pagamento do financiamento, e os patrocinadores, na medida em que a autonomia patrimonial da SPE evitaria63 _{sua responsabilização direta por obrigações da SPE.} 64

Esse objetivo mostra-se particularmente evidente quando se verifica que (a) todos os ativos do projeto servem de garantia ao pagamento do financiamento, (b) os covenants buscam vedar a utilização de recursos para qualquer outro fim, proibindo qualquer forma de pagamento ou utilização diversas desses recursos, e (c) todas as receitas relacionadas ao projeto são cedidas integralmente aos financiadores, incluindo multas e indenizações dos construtores, indenizações de seguros, indenizações por desapropriações.

Apesar da tentativa de blindagem da estrutura e isolamento do projeto, a estrutura de que tratamos apresenta algumas fragilidades decorrentes do fato de que as principais receitas do projeto são originadas de partes domiciliadas no Brasil ou de que grupos brasileiros são controladores das SPEs proprietárias as plataformas.

63 _{Apesar da autonomia patrimonial da SPE impedir a contaminação dos patrocinadores com responsabilidades do}

projeto, determinados tipos de responsabilidade, particularmente a ambiental, estendem-se a outros membros do grupo em razão da previsão legal da desconsideração da personalidade jurídica em caso de dano ambiental (Lei nº 9.605/1998, art. 4º).

64 _{Bruno Salama (2014, p. 348-352), ao tratar de estratégias organizacionais que têm sido utilizadas mais}

recentemente como mecanismos de “fuga” da responsabilidade, menciona a criação de empresas subsidiárias e coligadas e a segregação de ativos no exterior. A criação de subsidiárias “permite à empresa operar seus ativos e gerar retorno econômico sem ter a propriedade dos ativos geradores desse retorno”, pois “[c]omo em princípio cada entidade reconhecida pelo Direito tem autonomia patrimonial, o proprietário desses ativos não pode ser acionado para responder por dívidas da empresa que está operando os ativos”. Notamos que este é justamente o propósito de segregação dos ativos do projeto em uma SPE, que, operando naturalmente com alto endividamento, permite melhor alocação dos riscos entre as diversas partes envolvidas, sem que o patrimônio dos patrocinadores – seus controladores – sejam submetidos ao risco do negócio. Por outro lado, a segregação de ativos no exterior – inclusive em paraísos fiscais –, especialmente de grandes grupos brasileiros envolvidos no afretamento e operações de plataformas significa, ao mesmo tempo, uma tentativa de “fuga” de diversas potenciais responsabilidades (regulatórias, fiscais, trabalhistas, etc.) no Brasil e uma resposta aos incentivos criados pela própria estrutura do mercado de afretamento, como as exigências das licitações internacionais da Petrobras e os diversos incentivos fiscais para a importação de plataformas e equipamentos estrangeiros.

39

Os possíveis riscos, inseguranças e desvantagens de cada alternativa possível para garantir o acesso dos financiadores aos créditos levará em consideração principalmente os três cenários descritos nos próximos itens: a inclusão da SPE em um processo de recuperação judicial ou falência no Brasil, a possível necessidade de cobrança dos créditos no Brasil, diretamente do devedor – afretador da plataforma – e possíveis disputas com outros credores da SPE no Brasil.

2.6.1 Insolvência do grupo patrocinador e sujeição da SPE ao processo no Brasil.

O primeiro risco relevante relacionado aos créditos relaciona-se à insolvência dos patrocinadores. Apesar da tentativa de segregação pela constituição da SPE fora do Brasil, em caso de crise financeira dos patrocinadores, tanto os demais credores do grupo quanto os próprios patrocinadores podem buscar a superação da separação patrimonial da SPE do projeto para utilizar os créditos gerados pelo projeto para pagamento de outras dívidas do grupo.

Ressalte-se que, em tese, a recuperação judicial ou falência do patrocinador domiciliado no Brasil, controlador da SPE, deveria apenas afetar a propriedade da participação na SPE e os dividendos ou outros direitos que tenham como sócios da SPE. Entretanto, ainda que sem previsão legal, em alguns casos recentes, buscou-se trazer subsidiárias estrangeiras para processos de recuperação judicial no Brasil, como nos casos dos grupos OGX/OSX e Schahin Engenharia.

Portanto, há o risco de que o grupo brasileiro patrocinador do projeto, ao buscar a proteção da recuperação judicial, nos termos da Lei de Recuperação Judicial e Falência, tente submeter suas subsidiárias estrangeiras ao processo, fazendo com que os credores dessas subsidiárias se sujeitem a um processo de recuperação judicial ou falência perante tribunais brasileiros. Ainda que tal situação seja excepcional e contrária à LRF, deve-se considerar como um risco.

Caso deferido o processamento da recuperação judicial em relação às subsidiárias estrangeiras (inclusive SPEs constituídas para estruturação de operações de project finance), elas possuirão grande flexibilidade para propor a reorganização das dívidas no plano de recuperação, em prejuízo aos financiadores do projeto.

40

Se, em regra, considera-se que a constituição de uma SPE com limitação de responsabilidade protege o patrimônio dos patrocinadores ao impedir que este seja afetado pelas dívidas relacionadas ao projeto, neste caso, inverte-se totalmente a lógica: a manutenção da personalidade jurídica distinta e a autonomia patrimonial da SPE protegerá os credores externos (financiadores) da tentativa de apropriação das receitas, pelos acionistas, por meio de processo de recuperação judicial.

Não são poucos os incentivos de praticamente todas as partes envolvidas em eventual processo de recuperação para incluir SPEs de projetos específicos. Os patrocinadores insolventes poderão utilizar uma fonte de receitas constante e de longo prazo para recomposição de seu caixa. Os demais credores dos patrocinadores também terão relevantes razões para aprovar qualquer proposta que aumente os recursos disponíveis e que possam aumentar a possibilidade de adimplemento de seu próprio crédito. Por fim, os juízes, ainda que teórica e legalmente imparciais, têm demonstrado considerável inclinação para aplicação do “princípio da manutenção da empresa” ainda que em prejuízo a direitos de determinado grupo de credores.

Em caso de falência do grupo brasileiro, os credores das demais empresas do grupo e sujeitas ao juízo falimentar brasileiro possivelmente buscariam apropriar-se das receitas do projeto para saldar outras obrigações da massa.

Por fim, é essencial lembrar que, na hipótese de os patrocinadores terem sede fora do Brasil, entendemos que o risco descrito acima seria bastante reduzido, uma vez que o processo de insolvência provavelmente ocorreria no local de constituição das holdings e outras empresas operacionais do grupo. Ainda que haja subsidiárias no Brasil – como as constituídas para prestar os serviços de operação da plataforma – parece-nos bastante improvável que a insolvência destas empresas seria suficiente para justificar a inclusão de empresas estrangeiras ao processo.

2.6.2 Inadimplência do cliente do projeto.

O segundo caso em que os bancos poderiam precisar acionar o Judiciário brasileiro relaciona-se à possível inadimplência do cliente do projeto. Neste caso, seria necessário provar que o credor estrangeiro tem titularidade do crédito e, consequentemente, capacidade para exigir seu pagamento diretamente do devedor, no Brasil.

41

2.6.3 Disputas com terceiros credores da SPE.

O terceiro risco identificado é o de uma disputa com terceiros sobre o os créditos. Isso poderia ocorrer caso outro credor da SPE buscasse cobrar sua dívida no Brasil, penhorando os créditos decorrentes do contrato de afretamento.

Neste caso, entendemos que seria necessário garantir a oponibilidade da garantia perante terceiros, para garantir que os créditos não fossem direcionados indevidamente para o pagamento de outras dívidas.

Em cada alternativa descrita no item 2.5 deste capítulo, diferentes consequências e dificuldades podem se apresentar ao financiador estrangeiro, razão pela qual pretendemos analisar, no capítulo 3, as características e riscos que pode justificar a adoção de cada arranjo contratual, levando-se em conta as duas hipóteses descritas nos itens 2.6.1 e 2.6.2.

42