Etter § 4-12 bokstav c kan det fattes vedtak om omsorgsovertakelse «dersom barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet.» Verken barnevernloven eller straffeloven inneholder noen legaldefinisjon av ordet mishandling.94 Etter en naturlig
ordlydsfortolkning må «mishandling» i alle fall omfatte vold mot barnet. I Store medisinske leksikon defineres mishandling som at barn «påføres fysiske skader av foreldre eller de som har omsorg for det»95 Samme sted poengteres det at omsorgssvikt også er en form for mishandling. Ved å se lovens alternativer i sammenheng, kan det tyde på at mishandling må forstås som mer enn den type omsorgssvikt som dekkes av alternativ a i loven. Lovgiver har imidlertid uttalt at mishandling også vil omfattes av alternativ a, og drøftet hvorvidt
bestemmelsen burde ha en egen plass i loven. De utdyper om dette at «de enkelte handlinger (…) som regel [er] utslag av mer generelle mangler i forholdet mellom foreldre og barn, og hjemmelen for tvangsvedtak vil kunne søkes i bokstav a eller b.»96 Grunnen til at bokstav c likevel ble særskilt lovfestet var for å understreke alvorligheten i vold og overgrep mot barn.
Av forarbeidene97 kan man utlede at alternativet ikke utelukkende sikter til en rent fysisk form for mishandling som vold, men også «psykisk sjikane, trakassering, eller vedvarende mindre overgrep». I forarbeidene er det videre presisert at ikke all bruk av makt kan kalles
92 Rt-2005-624
93 Ofstad og Skar (2010), side 124
94 LOV-2005-05-20-28 Straffeloven 2005, se §§ 282 og 283
95 https://sml.snl.no/mishandling_av_barn Sist lest 27.09.15
96 Ot.ptp.nr 44 (1991-1992) Del 4, merknader til de enkelte paragrafer, til § 4-12 side 111
97 Ot.prp.nr 44 (1991-1992) Del 2, Kapittel 4.11, side 43
Side 29 av 111 mishandling. Det trekkes i den forbindelse frem at maktbruk som «holding og andre lette beskyttende eller avvergende tiltak»98 ikke faller inn under betegnelsen mishandling. Videre er det poengtert at bestemmelsen kun kommer til anvendelse overfor aktuelle problemer99 jf.
begrensningen i annet ledd og at den i så måte ikke vil få anvendelse på enkeltstående tilfeller av voldsbruk fra fortiden, dersom omsorgssituasjonen ellers må anses som tilfredsstillende.
Ofstad og Skar trekker i den forbindelse frem som eksempel dersom den voldelige omsorgspersonen har flyttet, og ikke lenger utgjør en trussel overfor barnet.100
Alternativet «andre alvorlige overgrep i hjemmet», sikter etter sin ordlyd til annen misbruk enn fysisk og psykisk mishandling. Det er nærliggende å tenke at seksuelle overgrep i alle fall er omfattet av ordlyden. Hvorvidt det kan tenkes andre forhold som kan falle inn under begrepet, som ikke også dekkes av ordet «mishandling» har ikke lovgiver sett behov for å utdype da lovgiver kun nøyer seg med å presisere at «det siste alternativ omfatter blant annet seksuelle overgrep»101. Dersom alternativet skal ha selvstendig betydning må «overgrep»
forstås som noe annet enn det som naturlig forstås med «mishandling». Det er neppe av stor praktisk betydning om forholdet blir henført under det ene eller det andre. Det antas at bestemmelsen er ment å dekke alle former for alvorlige overgrep, enten det dreier seg om mishandling eller annen misbruk. Lovgiver har i forarbeidene poengtert at det det er snakk om i denne bestemmelsen gjelder «svært alvorlige overgrep»102. Dette er klart idet forholdene som bestemmelsen søker å dekke også er straffbare jf. straffelovens kapittel 25 og 26 om voldslovbrudd og seksuallovbrudd.
I et forsøk på å beskrive terskelen for omsorgsovertakelse har utvalget i NOU 2012: 5 listet opp eksempler på forhold som kan falle inn under henholdsvis mishandling og overgrep.103 I tillegg til fysisk og psykisk vold er det i forarbeidene under mishandling tilføyd «materiell vold» som et eksempel på hva som kan omfattes av alternativet. Med materiell vold menes «å knuse dører, vinduer, inventar osv. som barnet er vitne til, hører eller senere ser.» Eksempler på fysisk vold kan være «å slå, bite, lugge, dytte over ende, stikke med gjenstander, trykke på steder slik at det leder til smerte, ta kvelertak på, kaste, brenne, riste barn også videre».
98 Ot.ptp.nr 44 (1991-1992) Del 4, merknader til de enkelte paragrafer, til § 4-12 side 111
99 ibid
100 Ofstad og Skar (2010), side 125
101 ibid
102 Ot.ptp.nr 44 (1991-1992) Del 4, merknader til de enkelte paragrafer, til § 4-12 side 111
103 NOU 2012: 5, punkt 6.6.6 og 6.6.7 mvh
Side 30 av 111 Psykisk mishandling kan eksempelvis være «å være sarkastisk, kritiserende eller urimelig hard, latterliggjøre, fornedre, ydmyke, true, skremme, plage, avvise, ekskludere fra
fellesskapet, drive overdrevent omfattende eller ydmykende kontroll av barnet». Alle eksemplene omfatter også at barnet er vitne til, hører, blir meddelt eller forstår at andre i familien har blitt utsatt for slike handlinger. Utvalget fremhever at mishandling som utgangspunkt bør føre til at terskelen er overskredet, men at omsorgen kan beholdes der foreldrene deltar i «evidensbaserte endringstiltak». I tillegg mener de at det bør utvises skjønn i tilfeller der foreldrene mistet kontrollen som et engangstilfelle, eller der foreldrene ikke har kunnskap om alternativ reaksjonsmåter og dermed tyr til «ytterligheter i en presset situasjon av hjelpeløshet».104
Som eksempler på overgrep skilles det mellom seksuelle overgrep og seksuell utnyttelse. Med seksuelle overgrep menes «upassende seksuell kontakt som kan skade barnet». Seksuell utnyttelse omfatter i tillegg «å spille inn pornografiske filmer, ta bilder av det i posisjoner med eller uten klær der målet er å skape opphisselse for den som tar bildet og/eller de som ser på dem, å lede eller tvinge til prostitusjon eller forføre eller presse barn til å strippe eller å foreta seksuelle handlinger foran webkamera».105 Utvalget presiserer at overgrep av slik art i seg selv gjør at terskelen for omsorgsovertakelse er overskredet. Seksuelle overgrep skjer som følge av forelderens legning, og kan ikke lett behandles. Barnet kan ikke vente på en endring i slike tilfeller.
Bestemmelsen i bokstav c inneholder presiseringen «i hjemmet». Det kan spørres om dette skal forstås som at det kun er i tilfeller hvor barnet blir utsatt for mishandling eller overgrep i huset der de bor, som hjemler omsorgsovertakelse. Forarbeidene er taus her, og dette har ikke vært et tema i rettspraksis. Ved en naturlig ordlydsfortolkning kan det innebære at
mishandling og overgrep som skjer utenfor barnets hjem ikke er omfattet av bestemmelsen, selv om det er utført av en forelder. Ut fra ordlyden «i hjemmet» kan det også tolkes at omsorgen kan overtas i det tilfellet at andre enn foreldrene skulle være den som utførte mishandlingen eller overgrepene. I det tilfellet at foreldrene var vitende om overgrepet men unnlot å hindre det, vil en slik tolkning kunne være uproblematisk. Der foreldrene ikke visste om overgrepet vil nødvendighetskriteriet i lovens andre ledd kunne tjene som korrektiv.
Spørsmålet vil bli gjenstand for en kritisk vurdering i kapittel 4.
104 NOU 2012: 5 punkt 6.6.6. side 84
105 NOU 2012: 5 punkt 6.6.7. side 84 og 85
Side 31 av 111 Som nevnt under punkt 2.1. har ikke Høyesterett hatt saker etter den nye loven fra 1992 hvor forholdet har blitt ført under alternativ c. En sak hvor det var klart tilfelle av mishandling ble imidlertid hjemlet i alternativ a og d.106 Saken gjaldt en jente på nesten 15 år som hadde blitt slått og kløpet av sin mor. Moren hadde i tillegg mishandlet jentas eldre søster med slag og spark. Jenta slet med store samspillsvansker med jevnaldrende, konsentrasjonsvansker og følelsesmessige vansker.107 Hun kom videre ofte i konflikter, og kom med personlige angrep og verbale trakasseringer mot medelevene på skolen. Høyesterett fant at skjevutviklingen måtte tilskrives forholdene hjemme hos moren.108 I Fylkesnemndas vedtak var det blitt konkludert med at både bokstav a, c og d var oppfylt i saken. Grunnen til at Høyesterett kun henfører forholdet under bokstav a og d synes å være at barnet har bodd i fosterhjem siden omsorgsovertakelsen. Det er den aktuelle situasjonen som skal vurderes, og voldsutøvelsen tjente derfor kun som «bakgrunnsteppe i forhold til den daglige omsorgssituasjonen som [moren] ville kunne gi [barnet] ved en eventuell tilbakeføring.»109 Dette momentet kan være årsaken til at alternativet ikke er hyppigere brukt som hjemmel i rettspraksis. Hva som fremkommer av underrettsdommene, vil bli behandlet i punkt 3.2.2.1.