Para efeitos de preenchimento do tipo legal de peculato, é necessário também que o dinheiro ou os bens ilegitimamente apropriados pelo funcionário lhe tenham sido entregues, estejam na sua posse, ou lhe sejam acessíveis em razão das suas funções.
Ora, segundo Leal Henriques e Simas Santos22, que citam Nélson Húngria, em Comentário ao
Código Penal Brasileiro, Vol. IX, 339, a posse a que se refere o artigo 375.º, n.º 1 do Código Penal, “deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como
a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados)”, ou seja, abrangendo os casos em que o
agente pode dispor do bem ou conseguir a sua detenção mediante um acto para o qual tem competência em razão das suas funções.
Assim, o sentido lato de posse engloba pois quer a situação do bem que foi entregue ao agente, quer a noção de acessibilidade, no sentido de disponibilidade (disponibilidade material e disponibilidade jurídica).
Ora, neste sentido a posse ou a acessibilidade devem operar-se, para efeitos do preenchimento típico da conduta do funcionário, em razão das suas funções, devendo, no
20 Idem.
21 Ob cit., pág. 93.
22 HENRIQUES, Leal, e SANTOS, Simas, Código Penal Anotado, II Volume, Rei dos Livros, 2000, pág. 1618.
entender de Leal Henriques e Simas Santos23, existir uma relação de causa efeito entre as
funções e a posse ou acesso ao bem.
Contudo, a expressão “em razão das suas funções” não tem sido interpretada pela doutrina e jurisprudência de forma unânime. Há quem, como José António Barreiros24, defenda uma
interpretação mais lata, não sendo necessário que a posse dependa funcionalmente do exercício do cargo ou que fizesse parte da competência do agente abstractamente estabelecida, bastando ”a mera possibilidade material de entrar em contacto com os bens em
causa em virtude das facilidades que pare ele derivam da circunstância de desempenhar funções que lhe franqueiam entrada no local onde eles se encontram”.
Em sentido semelhante, também Paulo Pinto de Albuquerque defende que “a condição legal
fica satisfeita quando a coisa é possuída, detida ou acessível por ocasião do exercício das funções públicas mesmo que se trate de uma circunstância momentânea ou episódica, uma vez que a lesão do bem jurídico é tão grande neste caso como quando a coisa está permanentemente submetida ao domínio do funcionário”.25
Em sentido oposto, Conceição Ferreira da Cunha26 considera que tal interpretação, por ser
demasiado abrangente, “acaba por adulterar o fundamento do presente tipo legal: é que se
trata de punir de forma mais gravosa as situações em que o funcionário trai a confiança que nele foi depositada ao lhe ser conferida a posse de um bem (…) detenção material, guarda do bem, ou disponibilidade jurídica, ou seja possibilidade de dispor do bem, não como proprietário, mas como fiel depositário e zelador dos bens, não se desviando dos fins legais”.
Na opinião deste autor, o abuso da função e a respectiva infidelidade que são característicos do bem jurídico tutelado pela incriminação só serão violados quando o agente tem a acesso ao bem, devido às funções que exerce.
Sobre este elemento típico e sobre a forma como o mesmo deve ser interpretado tem também se debruçado a jurisprudência, a qual tem ido no sentido de defender uma interpretação restritiva da expressão “em razão das suas funções”, tal como preconizada por Conceição Cunha Ferreira.
Veja-se a título de exemplo o recente acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23 de Janeiro de 201327, no qual estava em causa a conduta de um agente que, aproveitando-se da
circunstância de, enquanto carteiro, ter acesso aos objectos postais, retirou dos circuitos postais correspondência que se destinava a áreas de distribuição distintas do giro que executava e levou-a consigo, fazendo-a sua. Considerou-se que, por se tratar de correspondência que não lhe tinha sido confiada, que ele não possuía nem à qual acedeu por força das suas funções, não ficou preenchido este elemento típico, sendo os factos, no que à apropriação da correspondência diz respeito, subsumidos à prática do crime de furto. Neste caso, decidiu-se que “o segmento “acessível em razão das suas funções” referido no n.º 1, do 23 Idem.
24 Ob cit., pág. 90.
25 Ob cit., fls. 998, anot. 11. 26 Ob cit, pág. 696.
27 Processo n.º 214/11.8PCCBR.C1, Relator Luís Coimbra, disponível em http://www.dgsi.pt/.
art.º 375º, do C. Penal, que se reporta ao tipo legal de crime de “Peculato”, exige uma especial relação de poder ou de domínio ou de controlo/supervisão sobre a coisa que o agente detém em razão das suas específicas funções e que vem a postergar com abuso ou infidelidade das específicas funções, ao apropriar-se, para si ou para terceiro, dessa mesma coisa - não sendo suficiente apenas a simples acessibilidade física em relação à coisa de que se apropria.”
Já em 2010, a Relação de Coimbra havia decidido de igual forma, no Acórdão de 14 de Abril de 201028, num processo em que se considerou não estar preenchido o tipo de peculato, na
medida em que das funções que incumbiam à arguida, funcionária de um Centro Educativo, não se incluía uma especial relação com os objectos guardados na chamada “casa-forte”, de onde a mesma veio a subtrair um telemóvel propriedade de uma menor ali internada. Aliás, nesta situação, resultava da própria acusação que só outras três funcionárias do Centro Educativo tinham acesso àquela “casa-forte”, tendo, a arguida acedido à mesma, em virtude de ter aproveitado o facto de aquela se encontrar com a porta aberta.