Segundo o regime de previdência privada, previsto na Lei Complementar nº 109/01, os planos de previdência são operados por entidades de previdência complementar ou sociedades seguradoras (do ramo vida), com autorização específica concedida pelos respectivos órgãos fiscalizadores.
As entidades de previdência privada, ou entidades de previdência complementar, conforme o termo empregado pela Lei Complementar nº 109/01, são classificadas em entidades abertas e fechadas, cujo principal diferencial está em que aquelas possuem fins lucrativos enquanto estas, por expressa determinação legal, são impedidas de auferir lucros.
9.3.1. Entidades Fechadas
É muito comum encontrarmos na literatura a expressão “fundos de pensão” – termo traduzido do inglês pension funs - para designar as entidades fechadas de previdência privada. No entanto, essa expressão não encontra referência na legislação brasileira.
À luz da Lei nº 6.435/77, as entidades fechadas de previdência privada eram consideradas complementares ao sistema oficial de previdência e assistência social, submetidas, inclusive, ao mesmo regime legal. Vejamos:
“Art. 34. As entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social. (...)”
“Art. 36. As entidades fechadas serão reguladas pela legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e, em especial, pelas disposições da presente Lei.”
Acompanhando a nova realidade que impunha maior flexibilização dos planos de previdência, a publicação da Lei Complementar nº 109/01 introduziu uma total dissociação entre as entidades fechadas de previdência privada e Previdência Social.
As entidades fechadas eram definidas como sendo aquelas acessíveis exclusivamente aos empregados e dirigentes de uma só empresa ou de um grupo de empresas, denominadas patrocinadoras (art. 4º, I, “a”), constituídas sob a forma de sociedades civis ou fundação, sem fins lucrativos203.
Com a Lei Complementar nº 109/01, houve a dissociação do regime jurídico aplicável às entidades fechadas da legislação pertinente à Previdência Social204, e
203 O Decreto nº 81.240/78 definia entidade fechada nos seguintes termos: “Art. 1º - Entidades fechadas de
previdência privada são sociedades civis ou fundações criadas com o objetivo de instituir planos privados de concessão de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência social, acessíveis aos empregados e dirigentes de uma empresa ou de um grupo de empresas, as quais, para efeitos deste regulamento, serão denominadas patrocinadoras”. A Lei nº 6.435/77, por sua vez, dispunha que as entidades de previdência constituídas sob a forma de sociedade civil ou fundações não poderiam ter fins lucrativos.
204 A Lei Complementar nº 109/01 não previa disposições semelhantes ao disposto nos artigos 34 e 36 da Lei
as entidades fechadas passaram a ser conceituadas como aquelas acessíveis, na forma regulamentada (pelo CGPC e SPC), exclusivamente (art. 31):
i) aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, denominados patrocinadores;
ii) aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados Instituidores205, cujos planos deverão necessariamente ser constituídos na modalidade contribuição definida.
Tal como determinava a legislação revogada, a Lei Complementar nº 109/01 também determinou que as entidades fechadas de previdência privada fossem constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (§1º, artigo 31). Ocorre que o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02) extinguiu as sociedades civis sem fins lucrativos (artigos 44 e 981) e restringiu as finalidades a que se destinam as fundações (artigo 62, parágrafo único), não se encaixando mais as entidades fechadas de previdência privada. Diante do descompasso do Novo Código Civil com a Lei Complementar nº 109/01, a Secretaria da Previdência Complementar editou a Portaria nº 02/04, pela qual as entidades de previdência privada não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o artigo 2.031 do Novo Código Civil, reconhecendo, assim, que a forma estabelecida na Lei Complementar deve prevalecer.
Por estarem legalmente impedidas de auferir lucros, eventuais resultados superavitários devem ser convertidos em benefício do plano, ou seja, aos participantes e assistidos, conforme determina o art. 20 da Lei Complementar.
As entidades fechadas de previdência privada podem administrar um ou mais planos de previdência. Quando administram um único plano, ou conjunto de planos, acessíveis ao mesmo universo de participantes, usa-se a denominação “plano comum” e, se acessíveis a diversos grupos de participantes, com independência patrimonial entre os planos, usa-se a denominação “multiplano”.
205 Vale esclarecer que o termo “instituidor”, empregado para os planos abertos de previdência, tem sentido
As entidades também podem ser qualificadas conforme o número de patrocinadoras. Quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor, denominam-se “singulares”, e, quando congregarem várias patrocinadoras ou instituidoras, denominam-se “multipatrocinadoras”.
9.3.2. Entidades Abertas
Ao contrário das entidades fechadas, as entidades abertas nunca integraram o Ministério da Previdência Social. Sempre fizeram parte do Sistema Nacional de Seguros Privados, estando submetidas, ainda que subsidiariamente, ao mesmo regime legal206.
As entidades abertas são constituídas sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo administrar planos de benefícios de caráter previdenciário. Tais planos podem ser contratados por pessoas físicas, independentemente de qualquer vínculo empregatício ou associativo, denominados “planos individuais”.
É certo, no entanto, que os planos administrados por entidades abertas podem também ser contratados por pessoas jurídicas, em benefício de seus empregados ou dirigentes, e a eles restritos, ou por associações de caráter profissional ou classista em benefício de seus membros, denominados “planos coletivos”.
As sociedades seguradoras, autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida, poderão ser autorizadas a operar os mesmos planos oferecidos pelas entidades abertas de previdência, aplicando-se as mesmas regras pertinentes às entidades abertas.
Não é demais advertir, mais uma vez, sobre a confusão entre a figura das entidades de previdência e as sociedades seguradoras e as atividades dos bancos. Isso se deve ao fato de que tais entidades estão, geralmente, ligadas a grupos de instituições financeiras, utilizando-se muitas vezes das instalações dos próprios bancos para venderem seus produtos. No entanto, conforme já exposto, trata-se de atividades distintas, regidas por normas próprias.