Para além do que mencionamos acima em relação à aplicação do direito costumeiro, está claro que ele pode ser reconhecido em relação aos crimes contra a humanidade, visto que as condutas agrupadas sob esta denominação estavam proibidas pelos códigos penais de todos os países civilizados, inclusive na Alemanha, cuja ditadura nazista não ousou abertamente reformar seu código penal para especificar os grupos de pessoas sujeitas à proteção da lei. Ainda assim, TOMUSCHAT reconhece a dificuldade em se afirmar que todas a condutas indicadas pelo art. 7º do Estatuto do TPI sob a denominação de crime contra a humanidade teriam essa raiz costumeira que se reconhecia em sua origem, a saber, o Estatuto de Nuremberg e a codificação dos princípios de Nuremberg pela CDI, isso porque a definição foi sendo sucessivamente aumentada.
A definição do Estatuto de Nuremberg, art. 6º, “c”, continha a previsão das seguintes condutas: assassinato, extermínio, escravização, deportação, outros atos inumanos cometidos antes da guerra ou durante ela, perseguição por motivos políticos, raciais e religioso na execução dos crimes de competência do Tribunal. O Estatuto do TPII, art. 5º, acrescentou: expulsão, prisão, tortura, violação e perseguições por motivos políticos, raciais e religiosos e outros atos desumanos. A conduta de perseguição, antes punível apenas quando atrelada a outros crimes de competência do Tribunal, passa a ser autônoma. Assim como “outros atos desumanos” cometidos num contexto de conflito militar, passam a ser punidos autonomamente a essa condição.
470 Julgamento da apelação, 15.07.1999 (IT-94-1-A), § 186, trad. livre. Note-se que a referência ao Estatuto do TPI foi feita mesmo antes de sua entrada em vigor.
167 O Projeto de Código de Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade elaborado pela CDI, tal como previsto no art. 18, acrescenta: a perseguição por motivos étnicos, além de políticos, religioso ou étnicos, a discriminação institucionalizada baseada e motivos raciais, étnicos, religiosos que envolvam a violação dos direitos humanos e liberdades fundamentais, deportação arbitrária ou transferência forçada de população, prisão arbitrária, desaparecimento forçado de pessoas, e crimes sexuais, como estupro, prostituição forçada e outras formas de abusos sexuais e outros atos desumanos que ataca de modo mais grave a integridade física ou metal, a saúde ou a dignidade humana. O Estatuto de Roma (TPI) acrescentou ainda mais disposições, aumentando a abrangência da definição de crimes contra a humanidade. Em relação aos crimes sexuais, incluiu “gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável”. As condutas de perseguição foram ampliadas para abranger: “a perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero (...), ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal. A disposição que remete a outros atos desumanos é assim prevista: “outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental”, sempre tendo como referência o artigo 5.1, que estabelece a competência do TPI para “os crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto”.
A construção do direito costumeiro, a ocorrer de forma dedutiva, não permite a formulação de uma teoria geral dos crimes contra a humanidade a partir dele, viciando a captação teórica tendo como objetivo abranger todas as condutas condenáveis do ponto de vista dos direitos humanos, realçados à categoria de objeto de proteção internacional em função da escala (grande, ou mais graves, conforme o art. 5.1 do Estatuto do TPI) e forma de execução (generalizado ou sistemático, art. 7º do Estatuto do TPI).
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b) Princípio da Legalidade
A realidade fez os tribunais internacionais atuarem dentro de um sistema rudimentar jurídico, havendo pouco mais do que a norma costumeira e as resoluções que criaram as cortes indicando que estas deveriam atuar de modo a colocar fim à impunidade diante dos graves crimes ocorridos em situações nas quais estes crimes não eram julgados. Sendo as regras de direito penal internacional não escritas, relativamente indeterminada, adaptáveis a novas circunstâncias e com certo grau de maleabilidade e flexibilidade471, os
tribunais acabaram por criar o direito, estendendo a aplicação do direito humanitário a novas áreas e a atualizar o direito internacional humanitário, principalmente por meio da interpretação.
Essa atividade, ligada a uma interpretação aventureira, permite que o juiz preencha as lacunas ou mesmo a inexistência legislativa por uma atividade de produção do direito pela corte, impulsionada e justificada pela gravidade do caso472. Essa atividade
criadora do judiciário foi criticada pelo Juiz Li473, na opinião dissidente expressa nos
seguintes termos: a decisão (atacada) no Caso Tadic é uma presunção não autorizada de poderes legislativos que nunca foram conferidos ao TPII por qualquer autoridade.
Conforme MALARINO474, o maior problema que se coloca para a aceitação do
direito costumeiro como fonte de direito para o TPI não é tanto o fato de não ser uma lex
previa, mas principalmente o fato de não ser uma lex certa. Largamente usado para confirmar
a ocorrência de um crime contra a humanidade na jurisprudência latino-americana, existe apenas uma certeza: a de que não existe certeza sobre quais são seus elementos constitutivos,
471 SWART, Mia. “Is there a text in this court? The purposive method of interpretation and the ad hoc Tribunals”. ZaöRV, 70, 2010, p. 771.
472 Segundo SWART, op. cit., p. 772, “tribunal judges have relied on the grave nature of the crimes in question
as a justification for adventurous lawmaking”, referindo-se inclusive ao preâmbulo do Estatuto do TPI.
473 Caso Tadic, decisão sobre a jurisdição do TPII, opinião separada do Juiz Li, § 13, de 2 de outubro de 1995, no original: “(…) I cannot agree with the Decision that Article 3 ‘confers on the International Tribunal jurisdiction over any serious offence[s] against international humanitarian law not covered by Article 2, 4 or 5’ (Decision at p. 51, para. 91) and that ‘the conditions to be fulfilled for Article 3 to become applicable’ (Decision at p. 52, para. 94) may be laid down by the Decision. The Decision on this question is in fact an unwarranted assumption of legislative power which has never been given to this Tribunal by any authority” (grifo nosso).
474 MALARINO, Ezequiel. “Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional”. In: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (eds.), Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional, Montevideu: Konrad Adenauer, 2008, p. 445.
169 especialmente em relação ao contexto, o que é fundamental pois são estes que alteram a conformação do crime de ordinário para de direito internacional. Concordamos com o autor: o recurso ao direito costumeiro deve ser reservado apenas a casos excepcionalíssimos, quando não existir dúvidas com relação à norma e aos seus elementos constitutivos, o que nem sempre se verifica quando se analisa a responsabilidade por comando, a existência da empresa conjunta criminosa, ou quando o tribunal pretende aplicar a teoria da previsibilidade de se saber que a conduta era criminosa. Um tribunal não pode restringir-se a missão de realizar um objetivo (colocar fim à impunidade)475, mas realizar os meios para se atingir uma
sociedade melhor pela gestão legal dos conflitos, seja pela realização de punições ou absolvições. A atribuição ex ante de um objetivo já a colocaria inclinada a realizar um tipo de julgamento e excepcionalmente outro476. Essa utopia aumenta a pressão na forma de
atuação do tribunal e, muito especialmente, na orientação em favor da tese acusatória, sobretudo quando analisamos o teor das resoluções da ONU que criaram o TPII e o TPIR, na qual se lê a determinação de se “colocar um fim a estes crimes” e expressar a confiança de que a criação dos tribunais “permitirá que este objetivo seja atingido e que contribuiria para a restauração e a manutenção da paz”477. Esse tipo de aspiração comunica uma pressão
a mais na articulação das normas que, no melhor dos cenários, levará à condenação dos acusados, comprometendo e maculando a imparcialidade da jurisdição internacional criminal.
Para tanto, basta afirmar que o uso da locução “graves crimes” serve para fundamentar a tipificação de crimes contra a humanidade, envolvendo nesse conceito toda sorte de condutas encontradas por ocasião das justificativas de punição. Assim, uma diversidade heterogênea de condutas, como furto, falsificação de documentos, subtração e ocultação de menor, foram considerados como crimes contra a humanidade no âmbito da
475 O objetivo do TPII, conforme afirmado em suas decisões, é o de “make all crimes against humanity
punishable” (TPII, Caso Tadic, julgamento pela Câmara de Apelação, IT-94-I-A, de 15 de julho de 1999, § 285), ou o de “not to leave unpunished any person guilty of any war crime” (Caso Tadic, decisão do pedido da defesa sobre a jurisdição, Câmara de Apelação, IT-94-I-A, de 2 de outubro de 1995, § 92).
476 Conforme BECCARIA: “pretende-se que um crime atroz cometido por exemplo em Constantinopla possa ser punido em Paris, pela razão abstrata de que aquele que fere a Humanidade merece ter todos os homens como inimigos e deve ser objeto de execração universal. No entanto, os juízes não são os vingadores da sensibilidade humana em geral, mas das convenções que ligam os homens entre si”. Dos delitos e das penas, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011 (trad. José Cretella Jr. e Agnes Cretella), § XXI (1764).
170 CorteIDH, tornando-os imprescritíveis e determinando ao país que reabrisse o processo quando este já se encontrava transitado em julgado478.
Menciona-se, ainda, para a consideração de crimes contra a humanidade, diante do valor que esse conceito encerraria de proteção em máxima escala da dignidade humana, que diversas condutas que atentem contra esse valor, o da singularidade de cada ser humano e sua igual pertença à comunidade humana, poderiam ser considerados como crimes contra a humanidade. Nesse sentido, DELMAS-MARTY479 incluiria, a nossos ver, alargando
excessivamente o conceito, deliberadas práticas políticas, jurídicas, médicas ou científicas que aparentemente respeitam a vida, mas que colocam em xeque a humanidade assim compreendida, em referência às modificações genéticas e práticas eugênicas. Entretanto, em verdade, a gravidade e a crueldade de que se revestem os casos investigados, e diante da dificuldade de se conseguir a detenção dos acusados e levá-los a um juízo, servem estes elementos de pressão para que, uma vez estando os acusados sub judice, aumente-se o desejo de se comunicar em alta instância institucional o direito internacional dos direitos humanos, e, com uma função pedagógica, na esperança desesperada de que isso tenha um efeito preventivo numa situação caótica. É comum chegarmos a pensar, como nos propõe ROBINSON480, que o direito penal internacional procura compensar sua fragilidade jurídica
diante da realidade dos graves fatos por meio de leis draconianas, ou, em outros termos, de sobre-compensar uma fraqueza material por meio de sua rigidez normativa, ou o mau direito por uma boa causa.
Mas não poderíamos tratar do princípio da legalidade sem fazer referência à diferença relevante que existe na forma de concebê-lo entre o direito de matriz civilista e o
common law. Discute-se dentro do sistema do common law qual seria a extensão do que se
entende por princípio da legalidade. Alguns entendem que se trata de regras contra a punição de uma pessoa por uma conduta sem uma lei que declare esta conduta criminosa (podendo ser uma lei escrita ou jurisprudencial481), outros que é uma regra contra a punição
478 Casos Barrios Alto, Bulacio e Almonacid Arellano, CorteIDH.
479 DELMA-MARTY, Mireille. Três Desafios para um Direito Mundial (trad. Fauzi Hassan Choukr). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 187-188
480 ROBINSON, Darryl. “The identity crisis of international criminal law”, Leiden Journal of International
Law, 21, 2008, p. 944.
481 SIMESTER, A.P.; SULLIVAN, G.R. Criminal Law: Theory and Doctrine 38, Oxford: Hart Publishing, 2003.
171 retroativa482, outros contra leis vagas para determinar uma conduta ofensiva ao direito483.
Mas essencialmente diferente da forma como captamos o sentido de certeza e segurança que se desenvolve dentro de nossa tradição jurídica, WESTERN chega a afirmar que o princípio da legalidade estaria ligado ao próprio conceito de culpabilidade. Para o autor, o princípio da legalidade decorre da ideia de que “ninguém deve ser punido sem ter praticado um ato mau”, e o princípio ainda deixa subjacente a máxima de que “qualquer pessoa presume-se inocente até que seja provada sua culpa”484. Portanto, o grau de certeza e objetividade que
contornam o conceito de legalidade é significativamente diferente entre os principais sistemas jurídicos mundiais.