A natureza do direito penal internacional caracteriza-se por uma dupla ordem, com princípios e preceitos, mas sobretudo fontes, bastante diferentes: o direito penal e o direito internacional. A tessitura desta composição merece ser cuidadosamente elaborada sob pena de se construir um poder exacerbado sobre uma base frágil, contraditória, franqueadora de arbitrariedades, ou uma base sólida mas que não atinja seu objetivo, a saber, a punição dos mais graves crimes contra o direito do conjunto das sociedades. Para GIL GIL, com relação ao conteúdo de direito penal, a ele cumpre a proteção de bens jurídicos, em âmbito internacional, pela projeção de seu objeto e articulação interestatal. Estes bens pertencem ao direito internacional e revestem-se de uma importância social supranacional, ou seja, de condições necessárias para a conservação da ordem internacional. Em relação ao âmbito de aplicação, recorre-se ao direito internacional, vinculando todos os indivíduos de todos os Estados-Nação, pois a origem seria fonte do direito internacional.
Para GIL GIL, entretanto, não se trataria apenas do reconhecimento das normas substantivas pela maioria ou não dos Estados, mas do fato de gozar de um caráter de ius
482 ALLEN, Frank. “The erosion of legality in American Criminal Justice: some later-day adventures of the’“nulla poena principle’”, 29, Arizona Law Review 385, nº 1, 1987.
483 PACKER, Herbert. The limits of the criminal sanction, 72-73, Stanford: Stanford Univ. Press, 1968. 484 WESTERN, Peter. “Two rules of legality in criminal law”. Law and Philosophy, vol. 26(3), pp. 229-305, 2007,
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cogens, estando na seara das fontes de direito internacional, nos termos do art. 53 da
Convenção de Viena de 1969 que define as normas imperativas como aquelas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional de Estados em seu conjunto, dotada de força vinculante, portanto, e que não admite acordo em contrário e que somente poderia ser modificada por norma posterior de mesmo caráter, ou seja, consensual. GIL GIL justifica tal posição por duas razões fundamentais: que se deve poder aplicar as normas de direito penal internacional independente da vontade dos Estados, uma vez que na maioria das vezes se trata exatamente de condutas executadas dentro de uma ação governamental e, em segundo, que se vinculam diretamente os cidadãos de todo o mundo, com independência da vontade dos Estados a que pertençam.
Estamos tratando, portanto, da aplicação em sede penal de uma norma de aplicação geral, universal, instantânea uma vez reconhecida como ius cogens, a qualquer cidadão do planeta, independentemente da formalização de qualquer documento, controle de legalidade, adesão estatal. O cuidado ressaltado pelos internacionalistas é de que o ius
cogens da norma internacional é dirigido aos Estados e não diretamente visando a atribuição
de responsabilidade penal individual em direito internacional485. No mesmo sentido, as
obrigações das Convenções de Genebra eram dirigidas aos Estados, atribuindo o dever destes reprimirem penalmente as infrações ao direito internacional humanitário, segundo o direito nacional aplicável, as infrações graves ao direito genebrês e de punir ou extraditar os indivíduos que violassem essas regras (aut dedere aut judicare)486. Este argumento é
combatido pela referência ao artigo 25 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que prevê a responsabilidade individual487 das pessoas físicas, conforme entendimento esposado
por autores como CARILLO SALCEDO e BASSIOUNI488.
485 V. o Ditame de 28/05/1951 sobre as reservas à Convenção sobre o Genocídio, em relação ao caráter de ius
cogens das normas a seu respeito, afirmando que “os princípios que subjazem à Convenção são princípios que são reconhecidos pelas nações civilizadas como vinculantes para os Estados, inclusive fora de qualquer obrigação convencional (...). Nesta Convenção, os Estados Partes não tem interesses próprios; simplesmente tem, todos e cada um, um interesse comum, ou seja, o cumprimento dos elevados fins que são a razão de ser da Convenção”. V. KELSEN, Hans, “Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals”, in California Law Review, 1942-43.
486 Conforme os arts. 49, art. 50, II, art. 129, III, art. 146, IV da Convenção de Genebra I, Protocolo Adicional I, art. 85.
487 “Any person who commits and act which constitutes a crime under international law is responsible therefore and liable to punishment”, conforme já previa o International Law Commission: Report on the Principles of Nuremberg Tribunal¸ Princípio I, A/1316, 1950. Nações Unidas, Assembleia Geral.
488 CARRILLO SALCEDO, J.A. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional
contemporâneo. Tecnos: Madri, 1995; BASSIOUNI, Cherif M. “El derecho penal internacional: historia, objeto y contenido”. ADPCP, Oceana Publications, Nova Iorque, 1982.
173 Como modernamente já se tem admitido o indivíduo como sujeito de direitos na órbita internacional, nos termos do direito internacional moderno, sobretudo pela influência dos direitos humanos, tem-se reconhecido a responsabilidade penal direta do indivíduo, conforme JESCHECK, ao referir-se à própria redação da Convenção contra o Genocídio de 1948, na qual se declara o genocídio crime de direito internacional (under international Law) e não meramente crime contra o direito internacional (against international Law)489.
Para a validação de um direito penal máximo, que se flexibiliza diante de um mal absoluto e que atenta contra a existência humana, devemos estar diante de uma teoria consolidada com relação ao seu objeto de proteção e critérios que conferem validade à norma. GIL GIL destaca três fases do direito penal internacional: a) uma primeira quando se produz uma valoração positiva de determinados bens jurídicos, expressos em algumas declarações internacionais (Carta das Nações Unidas, Declaração de direitos humanos); b) uma segunda quando se valoram negativamente as condutas que lesionam ou colocam em perigo estes bens, proibindo-se a realização de certas condutas; c) um terceiro momento, em que se reconhece a responsabilidade individual no âmbito internacional, impondo-se pelo direito internacional penal uma consequência jurídica, uma pena, à infração praticada da norma, a partir de quando se pode falar da existência de uma lei penal internacional.
Braço inescapável para a construção da terceira fase, a existência do Tribunal Penal Internacional faz com que o direito penal internacional seja cada vez mais uma realidade na construção de uma jurisdição universal. Para BASSIOUNI490, o conteúdo do
direito penal internacional poderia extrair-se a partir da regulação internacional de temas como o controle da guerra, a regulamentação dos conflitos armados, a persecução das leis de guerra, crimes comuns de interesse internacional.