4. METHODOLOGY
4.2 THE MODEL FOR NORMAL RETURN
Caso fortuito e força maior são situações de fato que implicam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais. São caracterizados como caso fortuito, eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, etc. E são caracterizados como força maior, eventos causados de alguma forma causados pela vontade humana, como é caso da greve, por exemplo.
O caso fortuito e a força maior se distinguem dos fatos abrangidos pela teoria da imprevisão. Ainda que apresentem os mesmos elementos como imprevisibilidade e inevitabilidade, a diferença está que na teoria da imprevisão ocorre um desequilíbrio de natureza econômica que afete a relação contratual, onerando a execução do contrato. No caso fortuito e força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta para dar continuidade à execução do contrato. 53
Caso a Administração Pública entenda ser conveniente a continuidade do serviço público, deve arcar com ônus decorrente da teoria da imprevisão, uma vez que a execução do contrato não está totalmente comprometido. No caso do caso fortuito e força maior, há a impossibilidade da execução do contrato, razão pela qual as partes são liberadas da sua execução, sem responsabilidade pelo seu inadimplemento.
De acordo com o art. 78, XVII, da Lei 8.666/93, constitui motivo para a rescisão do contrato administrativo, a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
José Anacleto Abduch Santos 54, ao analisar o aresto "Messageries
Maritimes", proferido pelo Conselho de Estado Francês, de 29 de janeiro de 1909, em que se tratava de um caso de greve que obstava a regular atuação de prestadora de serviço público, consignou que será caso de força maior se: “i) ele é independente da vontade dos contratantes; ii) torna absolutamente impossível o cumprimento da obrigação contratual; iii) a parte não o poderia prever ou fazê-lo cessar.”
A questão que se coloca é que se a ocorrência de casos de força maior e caso fortuito ensejam a aplicação da teoria do equilíbrio econômico- financeiro.
Em que pese o entendimento de que os fatos abrangidos pela teoria da imprevisão não se caracterizam como óbices ao prosseguimento do contrato, constituindo apenas em eventos de natureza econômica que repercutem no equilíbrio contratual e que casos de força maior e caso fortuito ensejam o impedimento absoluto do contrato, entendemos que podem haver hipóteses em que situações de caráter não econômico (ou seja, não abrangidas pela teoria da imprevisão) que repercutam no equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, são passíveis de reequilíbrio contratual.
Isso porque, nem todo evento caracterizado como “caso fortuito” ou “força maior” impedem absolutamente o prosseguimento do contrato 55. Mas podem
54 SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de concessão de serviços públicos: equilíbrio
econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2010. p. 182.
55 De acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho “O evento deverá ser excepcional e
imprevisível. Quando se trate de ocorrências usuais, comuns e previsíveis, não há força maior. Os envolvidos podem, de antemão, estimular a superveniência do evento, preparando-se para tanto. Se o evento era costumeiro e previsível, presume-se que o particular teve em vista sua concretização ao formular a proposta. Assim, por exemplo, a estação de chuvas, em determinados locais do país, inviabiliza a execução de certas atividades. Porém, a ocorrência de chuvas intensas é plenamente previsível e estimável de antemão. Assemelha-se à imprevisibilidade o caso que, embora previsível, tenha consequências que não possam ser evitadas. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento, mas inexiste providência alguma hábil a impedir concretização do fato e de suas consequências. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência. As pessoas podem adotar providencias para monitorar os danos, mas não há forma de obstaculizar a ocorrência. Apenas se configura esse caso se a previsibilidade se configurar após formulada a proposta. Se o evento for previsível antes de formulada a proposta, não se configura a força maior.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 779.
sim, causar prejuízos às partes, havendo a necessidade do reequilíbrio econômico- financeiro.
O ordenamento jurídico prevê não apenas a possibilidade de rescisão contratual em razão de caso fortuito e força maior (art. 78, XVII da Lei n. 8.666/93), mas também a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro em razão dos mesmos eventos (art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93).
Assim estabelece o art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93, que admite a possibilidade de alteração dos contratos administrativos para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem eventos de força maior e caso fortuito configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Ainda que não seja possível atribuir a ocorrência da força maior e caso fortuito à nenhuma das partes contratantes, entendemos que aplica-se a tais eventos os mesmos preceitos aplicáveis à teoria da imprevisão com relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
CAPÍTULO 4 MECANISMOS DE REPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO
O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão pode ser rompido em decorrência de diversos fatores, entre eles pela alteração unilateral do contrato, pelo fato da administração, pelo “fato do príncipe” e ainda por fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis. Uma vez rompido o equilíbrio econômico-financeiro, deve-se restabecê-lo.
Reconhece-se, portanto, que em todo contrato de concessão, existe, implícita ou explicitamente o direito subjetivo de ambas as partes contratantes ao equilíbrio econômico-financeiro. 1 Uma vez rompido esse equilíbrio inicial, em detrimento de uma das partes, esta possui direito ao restabelecimento deste reequilíbrio. Nesse sentido, abordaremos quais os mecanismos que podem ser utilizados para se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
As Leis nº 8.987/95 e n.º 8.666/93 não estabelecem a responsabilidade de cada uma das partes com relação ao restabelecimento do reequilíbrio contratual. Ou seja, o ordenamento jurídico confere o mesmo tratamento caso o contrato esteja desequilibrado em razão de uma alteração contratual imposta pela Administração ou pela ocorrência de fatos imprevisíveis. Esse silêncio da lei quanto à responsabilidade pelo reequilíbrio econômico-financeiro gera profundas discussões entre concedente e concessionário na ocorrência de eventos que rompem a equação econômica financeira inicial.
Eugênia Cristina Marolla 2 afirma que:
A Lei n.º 8.666/93 conferiu proteção máxima ao concessionário em relação à equação econômico-financeira dos contratos administrativos, impondo à Administração Pública a responsabilidade integral por todos os ônus que alterem a equação econômico- financeira do acordo, advindos da álea econômica extraordinária, seja ela caso fortuito, força maior, “fato do príncipe” ou fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado.
1 TANAKA, Sonia Yuriko Kanashiro. Concepção dos contratos administrativos. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 167.
2 MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. Concessões de serviço público: a equação econômico-
Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, entende que, “muito embora o ordenamento jurídico não estabeleça a responsabilidade pelo restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro na ocorrência de cada uma das hipóteses de desequilíbrio contratual, há que se ponderar a responsabilidade da Administração Pública.
Para a referida autora4, nos casos de “fato do príncipe” e “fato da Administração”, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro exige que a Administração suporte sozinha os ônus daí decorrentes, compensando inteiramente o concessionário, já que em ambas as hipóteses as causas do desequilíbrio são imputáveis ao poder concedente. Entretanto, para os casos abrangidos pela teoria da imprevisão, não poderia a Administração Pública arcar integralmente pelos prejuízos do concessionário, uma vez que à ela não se pode imputar a responsabilidade por tal fato. Se o fato era imprevisível, o era para ambas as partes contratantes, razão pela qual, não se poderia, responsabilizar a Administração pelo reequilíbrio contratual.
Nesse sentido, Di Pietro 5afirma que:
No caso da teoria da imprevisão, em que o desequilíbrio não é imputável a nenhuma das partes, entendo possível que o prejuízo se reparta, tal como ocorre no direito francês, uma vez que na concessão de serviço público, pela própria natureza do contrato, o concessionário assume um empreendimento por sua conta e risco.
Em que pese o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendemos que a Administração Pública deve suportar o ônus integral pela ocorrência de fatos imprevisíveis uma vez que, em primeiro lugar, o ordenamento jurídico assim não estabelece a repartição dos prejuízos, e em segundo lugar em razão da preservação do interesse público e a continuidade da prestação do serviço público.
Marçal Justen Filho6, afirma que não existem regras acerca do montante da indenização. Segundo o autor:
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 106.
4 Ibid. 5 Ibid.
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética,
Quando caracterizados os pressupostos de aplicação da teoria, a solução preferencial consistirá numa indenização pelo poder concedente em favor do concessionário. Ou seja, a solução imediata não reside na modificação da tarifa. Mas, como as partes deverão encontrar uma solução amigável a propósito, poderá resultar a elevação da tarifa. No impasse entre as partes, a fixação da indenização será atribuída ao magistrado, a quem cabe realizar uma avaliação dos resultados já obtidos pelo particular anteriormente e repartir entre as partes os efeitos dos fatos imprevisíveis. Não existem regras precisas acerca do montante da indenização. Em princípio, é usual que a indenização corresponda a 90% ou 95% dos danos extraordinários.
Eugênia Cristina Cleto Marolla 7 expõe com propriedade que:
[...] a continuidade do serviço público é dever da Administração Pública e decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, razão pela qual os ônus advindos das áleas econômicas extraordinárias deverão por ela ser suportados. Ao concessionário não pode ser imposto esse ônus se não houver a respectiva contraprestação.
Mas como se deve operar o processo de reequilíbrio contratual? Em linhas gerais, cada contrato de concessão, estabelece as formas pelas quais deverão ser tratados os casos de desequilíbrio econômico-financeiro.
De toda maneira, como já ressaltamos, há que em primeiro lugar se verificar as condições efetivas da proposta, ou seja, avaliar se determinado evento encontra-se na álea ordinária ou extraordinária. Uma vez sendo verificado que determinado prejuízo encontra-se dentro dos riscos atribuíveis exclusivamente ao concessionário, não há que falar-se em reequilíbrio contratual. Caso o fato desequilibrador do contrato, encontre-se dentro da álea extraordinária, é necessário verificar todos os custos originariamente previstos na proposta pelo licitante, aceita pela Administração Pública.
Em segundo lugar, é preciso verificar o que de fato aquele determinado evento (seja ele alteração contratual, “fato do príncipe”, teoria da imprevisão), impactou na equação econômico-financeira inicial, destacando-se os custos que estão onerando o particular ou Administração Pública em decorrência única e exclusivamente daquele evento.
7 MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. Concessões de serviço público: a equação econômico-
É necessário ainda, caracterizar a natureza do evento que está onerando o contrato de concessão. Nesse sentido, faz-se necessário comprovar que determinado evento surgiu após a apresentação da proposta e ainda não poderia ter sido previsto pelas partes no momento da apresentação da proposta.
Uma vez reconhecido o desequilíbrio econômico-financeiro, as partes precisam adotar as providências necessárias para assegurar o equilíbrio contratual estabelecido inicialmente. Daí surgem os mecanismos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, como veremos.