THE EFFICIENT MARKETS HYPOTHESIS

Vários são os fatores que podem romper o equilíbrio econômico- financeiro de um contrato de concessão. Tais fatores vão desde a alteração unilateral do contrato pela Administração Pública visando atender ao interesse público até a fatores externos e imprevisíveis que possam repercutir no equilíbrio contratual.

Fato é que nem todo fator de desequilíbrio contratual gera o direito de reequilíbrio. Como vimos, existe a álea ordinária, ou seja, a álea cuja qual os riscos são integralmente assumidos pelo concessionário decorrentes do negócio. A álea extraordinária, em sua essência, gera o direito ao reequilíbrio contratual, pois são riscos não assumidos pelo concessionário no momento do oferecimento da sua proposta.

Nesse sentido, é preciso, portanto, que o desequilíbrio contratual seja “juridicamente qualificado” para incidir o direito à sua recomposição dentro da economia do contrato. Nas palavras de Iggor Gomes Rocha 1_:

Em outras palavras: é necessário que o desequilíbrio seja qualificado pelo ordenamento jurídico. Ele pode existir sem que daí decorra um dever do contratante de recompor a equação inicial do contrato, e um correspondente direito do contratado a essa recomposição. O desequilíbrio é sempre econômico-financeiro, mas pode decorrer do risco do negocio, hipótese em que a concessionária não tem direito à revisão contratual, para restabelecer a equação econômico- financeira inicial. O desequilíbrio econômico-financeiro é condição necessária, mas não suficiente para caracterizar o desequilíbrio jurídico.

Isso significa que o contrato pode estar com o equilíbrio econômico- financeiro em total desequilíbrio, sem que surja o dever jurídico de ser reequilibrado

1 _{ROCHA, Iggor Gomes. Concessão de serviço público e parceria público-privada – da garantia ao}

equilíbrio econômico-financeiro à partilha contratual de riscos. In: GONÇALVES, Guilherme de Salles; GABARDO, Emerson (Coord). Direito da infraestrutura: temas de organização do Estado, serviços públicos e intervenção administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 110.

pela parte beneficiada, e o correspondente direito da parte prejudicada solicitar tal recomposição.

Assim, apenas se houver a ampliação ou redução dos encargos e vantagens originalmente previstas em contrato ou ainda se advirem fatos supervenientes e imprevisíveis e de efeitos incalculáveis, as partes podem requerer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro original.

Conforme se verá o desequilíbrio somente se caracteriza como “jurídico” se tiver sido causado pela “alteração unilateral do contrato” pela Administração Pública, por um “fato da Administração”, pelo “fato do príncipe” ou por determinado fato incluído na “teoria da imprevisão”.

Dessa forma, o ordenamento jurídico estabelece determinadas hipóteses em que o desequilíbrio ocasionado por um desses fatores gera o direito e o dever de se estabelecer o respectivo reequilíbrio contratual.

Conforme preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello 2:

Em suma: a lei prevê o dever de se restaurar a equação econômico- financeira tanto nos casos em que a Administração, para atender a conveniência públicas, valendo-se de suas competências contratuais, modifica o inicialmente ajustado, afetando o equilíbrio inicial, quanto nos hipóteses em que, valendo-se de competência extracontratual, expede providência que repercute sobre a equação original de maneira gravosa para o contratado, como, afinal, em outros casos nos quais ditos efeitos danosos não provém da ação de quaisquer das partes, mas de força maior ou de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis.

Uma vez ausentes os pressupostos necessários para a caracterização do rompimento do reequilíbrio econômico-financeiro, não há que se falar em reequilíbrio contratual.

Assim, por exemplo, se ficar evidenciado que não houve a ampliação ou redução dos encargos previstos originalmente, ou ainda que determinado evento ocorreu antes da formulação da proposta, ou que era perfeitamente previsível a ocorrência de determinado fato, não se justifica o reequilíbrio econômico-financeiro.

2 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira. Pareceres de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,}

De toda forma, não se relaciona o equilíbrio econômico-financeiro com as margens de lucros das partes envolvidas no contrato. Conforme já ressaltado, o que se visa é preservar é a situação jurídica original que motivou a contratação.

Nas palavras de Marçal Justen Filho3:

Não é suficiente alegar que o contratado possuiria margens de lucro suficientemente elevadas para arcar com o prejuízo. Nem caberia argumentar que o contratado, em ocasiões anteriores, obteve grandes vantagens nem contratações administrativas ou que, diante de eventos semelhantes, não pleiteou recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Todos esses argumentos são impertinentes. Se a proposta consignava margem de lucro muito elevada, a Administração poderia tê-la desclassificado por ser excessiva. Se não o fez e homologou o resultado, reconheceu formalmente a vantajosidade dela. Os eventos passados e atinentes a outras contratações não interferem sobre o contrato afetado pelo equilíbrio.

Além disso, não importa se o evento causador do desequilíbrio causou excessiva onerosidade ou não. Se tal evento impactou no equilíbrio do contrato, tal evento é passível de reequilíbrio 4.

Além disso, o reequilíbrio contratual deve ser concomitante ao evento desequilibrador. De acordo com o art. 9, § 4° da Lei n° 8.987/95, estabelece-se que “[...] para casos em que há a alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.”

3 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed.}

São Paulo: Dialética, 2010. p. 777.

4 _{Conforme ensina Renata Faria Silva Lima: “Em relação à onerosidade excessiva, também}

entendemos que o direito subjetivo do contratado dela prescinde, quaisquer que sejam as teorias aplicáveis para fins de reequilíbrio. Exige-se como pressuposto apenas ‘o agravamento da posição do particular’, ‘a elevação dos seus encargos’, em função das áleas extraordinárias (administrativa ou econômica) ou, ainda, de caso fortuito ou de força maior. O princípio do equilíbrio econômico- financeiro do contrato administrativo deve assegurar ‘as condições efetivas da proposta’. Não importa perquirir se os encargos do contratado foram majorados de forma ínfima ou de forma insuportável. O particular tem o direito subjetivo à correlação entre os encargos e a sua remuneração. Por óbvio, qualquer alteração dos encargos, por menor que seja, implicará necessariamente o desequilíbrio desta equação, a autorizar o seu reequilíbrio. O princípio visa, sobretudo, à correlação entre encargos e a remuneração correspondente, de acordo com o espírito lucrativo que é elementar aos contratos administrativos.” LIMA, Renata Faria Silva Lima. Equilíbrio econômico-financeiro contratual: no direito administrativo e no direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 150.

Logo, prevê o ordenamento jurídico que o restabelecimento da equação financeira deve ser realizada simultaneamente ao evento que ensejou o desequilíbrio contratual. 5