O princípio da homogeneidade das medidas cautelares, no âmbito da prisão preventiva, possui como finalidade principal evitar a imposição de privação de liberdade cautelar ilegítima e arbitrária, não condizente com os ditames da proporcionalidade, do devido processo legal, da presunção de inocência e da razoável duração do processo.
Diante disso, o referido princípio deve incidir não somente no momento de aplicação da medida cautelar, mas também durante a sua vigência, quanto ao seu prazo, tendo como parâmetro a duração da pena privativa de liberdade do delito objeto do processo.199
A incidência do mandamento constitucional da razoável duração do processo na custódia cautelar é imprescindível para a sua legitimidade, preservação da sua natureza e para evitar o chamado excesso de prazo, o qual implica na ilegalidade da medida por configurar caráter punitivo, diante do esvaziamento da finalidade acautelatória.
Assim, a doutrina e a jurisprudência adotaram critérios que vão além de uma aferição meramente aritmética, como a complexidade da causa, o comportamento das partes e da autoridade judiciária no processo, já explicitados no capítulo anterior (tópico 3.3). Contudo, observaram a necessidade de conjugá-los aos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade.
À vista desses ditames decorre a necessidade de uma análise de ponderação entre o prazo da prisão preventiva e a duração da provável pena imposta ao final.
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 53.734, a fim de identificar a existência ou não de constrangimento ilegal da prisão preventiva, analisou as peculiaridades do caso concreto, como a quantidade numerosa de réus e a complexidade da instrução criminal, constatando a regularidade na tramitação desta. Contudo, foi constatada que a medida cautelar aplicada ao acusado da causa mostrava-se ilegítima diante do período sujeito a essa custódia e a sua proporcionalidade quanto à pena provavelmente aplicada ao final do processo. Veja-se:
199 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 25 fev. 2018 p. 55.
De outro lado, dada a quantidade de pena prevista para o delito de furto (de um a quatro anos) e de formação de quadrilha (de um a três anos), aliada, ainda, ao período de mais de quatro anos em que permanece preso o paciente, não se revela proporcional a manutenção da custódia cautelar.200
O referido parâmetro possui relevante importância para averiguar excesso de prazo e ilegalidade da prisão preventiva, uma vez que a sua não utilização pode possibilitar que uma eventual privação cautelar dure por tempo aproximado ou equivalente àquele relativo à pena privativa de liberdade cominada. Assim, o acusado já teria cumprido a penalidade que seria provavelmente imposta, porém na condição de inocente presumidamente. Diante disso, a natureza cautelar da medida suportada pela sua instrumentalidade se restaria comprometida, em razão da sua desproporcionalidade.201
Quando o prazo da prisão cautelar supera o relativo à pena privativa de liberdade, impõe-se ao acusado, não culpável, gravame maior do que o atribuído ao já condenado. Nesse sentido, Renato Brasileiro discorre, citando Julio B. Maier:
Como observa Maier, "parece racional o desejo de impedir que, mesmo nos casos em que a prisão seja admissível, a persecução penal inflija a quem a suporta um mal maior, irremediável, que a própria reação legítima do Estado em caso de condenação. Já numa apreciação vulgar, se apresenta como um contrassenso o fato de que, por uma infração penal hipotética, o imputado sofra mais durante o processo que com a pena que eventualmente lhe será aplicada, em caso de condenação, pelo fato punível que lhe é atribuído".202
Guilherme Nucci disserta que a prisão preventiva deve ter vigência por prazo razoável, porém essa razoabilidade deve ser averiguada conforme as determinações da proporcionalidade. Além disso, o autor adota parâmetro mais restrito para essa análise, a qual seja a pena mínima privativa de liberdade cominada.203
O mencionado critério foi utilizado em decisão proferida em sede de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça para o reconhecimento da ilegitimidade da privação cautelar:
Todavia, é de se reconhecer o excesso de prazo quando a custódia cautelar ultrapassa a pena mínima cominada e não há previsão do encerramento da instrução,
200 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 53734. Relator: Ministro Arnal Esteves Lima.
Diário da Justiça. Brasília, 05 nov. 2007. p. 298-298. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=53734&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr ue>. Acesso em: 17 maio 2018.
201 LACAVA, Thaís Aroca Datcho. A garantia da razoável duração da persecução penal. 2009. 211 f.
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. pp. 142-143
202 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p.
840 Apud MAIER, Julio B. J. Derecho Procesol Penal. Tomo f: Fundamentos. 3~ ed. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2004, p. 526 (tradução livre).
203 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo:
sob pena de o Paciente permanecer mais tempo preso provisoriamente, em regime fechado, do que ficaria se fosse efetivamente condenado.204
No mesmo sentido, Odone Sanguiné comenta que a simples superação do limite mínimo da sanção penal relativa ao delito pelo tempo de sujeição à custódia cautelar torna esta desmedida, violando a concepção do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, responsável pelo juízo de ponderação entre o fim pretendido e o meio utilizado para o seu alcance.205
Isso porque o indivíduo destinatário da privação cautelar, como explicitado acima, sofreria imposição mais onerosa à sua liberdade e aos demais direitos fundamentais, cujo exercício pleno dela depende, do que quando estivesse submetido à execução definitiva da pena aplicada. Assim, o meio escolhido, no caso a prisão preventiva, para efetivar o atingimento do objetivo buscado, o qual seja a efetividade do resultado final do processo, implicaria em sacrifício elevado, não compensado pelos proveitos eventualmente promovidos por aquele.
Nesse seguimento, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 101.146, declarou a desproporcionalidade da prisão preventiva em face da pena aplicada na sentença condenatória, uma vez que o réu já teria cumprido quase a "metade da pena imposta, sem que tivesse direito à eventual progressão de regime prisional" e, assim, concedeu a ordem para revogar a medida cautelar e permitir o gozo pleno da liberdade pelo indivíduo.206
Portanto, a medida cautelar de privação de liberdade deve ser interrompida de forma imediata quando o seu prazo de duração for significativo se comparado ao tempo da provável pena a ser aplicada na eventual condenação207 ou, até mesmo, quando superar o limite mínimo de sanção penal relativo ao delito objeto do processo por configurar restrição abusiva e violadora do princípio da homogeneidade.
204BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 110286. Relator: Ministra Laurita Vaz. Diário da
Justiça Eletrônico. Brasília, 01 dez. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=110286&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p= true>. Acesso em: 18 maio 2018.
205 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader].
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309- 5816-9 Copiar>. Acesso em: 18 mai. 2018.
206 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 101146. Relator: Ministro Ricardo Lewandowisk. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 20 ago. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(101146.NUME.+OU+101146.ACMS.) &base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yccvz5ba>. Acesso em: 18 maio 2018.
207 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm,