Originalmente, o princípio da homogeneidade das medidas cautelares aplica-se aos casos de instituição destas antes do provimento de sentença em juízo de primeiro grau, ou seja, antes de qualquer imposição de pena. Assim sendo, a aplicação do referido princípio depende de um prognóstico realizado pelo magistrado, a fim de averiguar o provável resultado do processo, quantificado na pena a ser aplicada.
Isso porque, conforme discorre Luiz Flávio Gomes, a medida cautelar instituída durante o trâmite processual não pode ser mais gravosa do que o possível resultado do processo, sob pena de se configurar desarrazoada e desproporcional.171 Nesse sentido, disserta Paulo Rangel:
(...) a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido.172
171 GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coo.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 55.
O princípio da homogeneidade decorre do juízo de ponderação entre a garantia da liberdade de um indivíduo presumidamente inocente e a necessidade de tutela do resultado final do processo, exigido pelo princípio da proporcionalidade, especificamente, pela proporcionalidade em sentido estrito.173 Assim, a imposição da prisão preventiva advém da prevalência da finalidade de assegurar a efetividade processual. No entanto, o referido juízo de ponderação determina que esse resultado a ser garantido compense os prejuízos sofridos com a mencionada medida cautelar.
Dessa forma, no âmbito da prisão preventiva o juízo de prognose do magistrado deve ser voltado a visualizar se o provimento final resultará em privação da liberdade do indivíduo, posto que este constitui o gravame provocado. O fim que se pretende tutelar e obter com a sua imposição não pode ensejar em sacrifício à liberdade inferior à privação total desta.
O próprio Código de Processo Penal estabelece a necessidade de o magistrado efetuar um juízo de prognose antes da aplicação de uma medida cautelar, principalmente a prisão preventiva. Conforme analisado no primeiro capítulo (tópico 1.3), o art. 283, §1º determina que as medidas cautelares de natureza pessoal em geral somente poderão ser impostas em relação a acusados pela prática de infrações em que for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.174
Especificamente quanto à prisão preventiva, o art. 313, I, do CPP, restringe a aplicação do instituto para os casos de “crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”175 tendo em vista, a possibilidade, na hipótese
de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça, de mudança da sanção para restritiva de direitos, o que não afeta de forma tão gravosa o status libertatis do indivíduo. Essa conversão também é possível nos casos de crimes culposos, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I, do CP176).
Diante disso, o magistrado deve vislumbrar se há a possibilidade de conversão da pena de privação de liberdade quando optar pela imposição da prisão preventiva, pois caso haja essa possibilidade, a mencionada medida não poderá ser decretada.
173 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 164.
174 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 2018.
175 Ibidem, acesso em 10 mai. 2018.
176BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 2018.“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;”
A legislação processual penal prevê exceções à observância da homogeneidade entre a prisão cautelar e o provável resultado final do processo, também já explicitadas no presente trabalho, as quais devem ser interpretadas de forma restrita por infringirem direitos e garantias fundamentais, como as hipóteses de cabimentos do inciso II (reincidência em crime doloso) e do inciso III (crime que envolve violência doméstica ou familiar, a fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência) do art. 313, do CPP177 e no caso da prisão substitutiva, decorrente do descumprimento de medidas cautelares alternativas (art. 282, §4º e art. 312, parágrafo único, do CPP178).
Cumpre ressaltar que nas hipóteses acima, a escolha de decretação da prisão preventiva deve ocorrer em último caso, diante da impossibilidade de determinação de medidas cautelares menos gravosas.
Outros prováveis resultados finais do processo podem inviabilizar a instituição da privação cautelar da liberdade por afetarem de forma mais branda o status libertatis do eventual condenado.
Havendo a conjectura de que ao final, com a possível condenação do acusado, será aplicada pena que permite o seu cumprimento em regime aberto ou semiaberto, a imposição da prisão cautelar durante o trâmite processual se mostrará desproporcional e desarrazoada. Isso porque, ambos os regimes restringem a liberdade do indivíduo, porém não a privam totalmente como ocorre na prisão preventiva, constituindo esta, mecanismo mais gravoso.
Assim, é possível concluir pela inaplicabilidade da prisão preventiva na hipótese de prática de contravenção penal. Segundo o Decreto-Lei nº 3.688 de 1941, as contravenções penais resultam na aplicação de duas penas principais: multa e prisão simples. A imposição daquela impede a prisão preventiva por não ensejar em qualquer tipo de privação de liberdade. Igualmente, a prisão simples de acordo com a norma acima deve ser cumprida "sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em
177 Ibidem, acesso em 10mai. 2018. “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva: (...) II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”
178 Ibidem, acesso em 10 mai. 2018. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser
aplicadas observando-se a: (...) § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 312. (...) Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
regime semi-aberto ou aberto"179, o que pressupõe o cumprimento da pena em condições diversas das estabelecidas no regime fechado.
A vedação de imposição da referida medida cautelar também se revela nos crimes punidos com pena de detenção, dado que o art. 33, caput, do Código Penal, determina que esta deva ser executada inicialmente em regime aberto ou semiaberto. A possibilidade de cumprimento de pena em regime fechado somente ocorre em casos de regressão e não logo de início.180
Rogério Schietti discorre que os referidos parâmetros legais vedam a decretação da prisão preventiva, por exemplo, no caso de cometimento do crime de furto simples, dado que a pena máxima cominada é inferior ou igual a 4 (quatro) anos, conforme o art. 155, caput, do CP.181 Assim, o respectivo delito não se enquadra na hipótese do art. 313, I, que exige pena máxima superior à imposta. Ademais, o regime inicial provável de cumprimento da sanção é o aberto, o qual não enseja em privação total da liberdade do eventual condenado. A instituição da prisão preventiva somente seria possível no caso de reincidência dolosa, que, como analisado anteriormente, compreende exceção ao princípio da homogeneidade.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento contrário ao exposto, não admitindo a prática do juízo de prognose destinado a aferir a homogeneidade da prisão preventiva, sob a fundamentação de que somente a conclusão da instrução criminal182 e a consequente cognição exauriente do juízo de origem acerca das provas e fatos183 seriam capazes de revelar a eventual pena ou regime inicial de cumprimento desta a serem aplicados no caso concreto.
179BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 21 maio 2018. “Art. 5º As penas principais são: I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.”
180 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 21 mai. 2018. “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”
181 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm,
2018, p. 248.
182 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 187669. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 27 jun. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=187669&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p= true>. Acesso em: 11 maio 2018.
183 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 430061. Relator: Ministro Félix Fischer. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 09 maio 2018. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=pris�o+prox+preventiva+desproporcionalidade+instr u��o+prox+criminal&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 21 maio 2018.
Entretanto, do mesmo modo que o magistrado se utiliza de uma cognição sumária sobre os elementos da conjuntura constantes no momento, decorrentes do processo e da investigação policial, para analisar a presença do fumus commissi delict e do periculum in libertatis, deve assim proceder com o intuito de estimar a pena provável a ser aplicada no caso concreto e averiguar a homogeneidade da medida cautelar.184
Nesse sentido, acerca da possibilidade realização do prognóstico pelo magistrado, entende Rogério Schietti Cruz:
Decerto que não se defende a elaboração de prognóstico irresponsável e subjetivo sobre a qualidade e a quantidade da pena a ser eventualmente imposta ao acusado, e muito menos se cuida de antecipar o mérito da pretensão punitiva, o que, se ocorresse, poderia efetivamente comprometer a imparcialidade do magistrado e criar uma expectativa punitiva que somente o encerramento da instrução criminal pode proporcionar, com certo grau de probabilidade, aos sujeitos processuais. Mas, é de convir-se que, pela sedimentação da jurisprudência e da doutrina acerca da individualização judicial da pena cominada, e ressalvada alguma margem de erro, pode o juiz natural da causa trabalhar com certa previsão sobre o desfecho da ação penal em relação ao provável apenamento do acusado.185
À vista disso, não se demonstra cabível impossibilitar o exame da homogeneidade da prisão preventiva por ausência de recursos probatórios suficientes, somente coletados com o desfecho da instrução criminal. As circunstâncias do caso concreto capazes de embasar a decretação da prisão preventiva devem permitir a efetuação da previsão de penalidade aplicável.
O mencionado Tribunal Superior também não admite o juízo de prognose, fundamentando os seus julgados na inexistência de regulamentação para tanto. Considera-se trecho de ementa de julgado que invoca tal fundamento:
[...] A alegação de desproporcionalidade da medida somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatado édito condenatório, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal. [...]186
O exame da homogeneidade da prisão preventiva em relação ao provável provimento final do processo, conforme já foi aclarado no capítulo anterior, decorre do
184 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas
de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 17 mai. 2018, p. 399.
185 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm,
2018, p. 131.
186 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 79041. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 04 abr. 2017. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=79041&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr ue>. Acesso em: 11 maio 2018.
princípio da proporcionalidade, o qual conjugado com o devido processo legal, a presunção de inocência e a razoável duração do processo constituem parâmetro indispensável de aplicação do instituto.
Os referidos parâmetros consistem em mandamentos constitucionais, os quais devem incidir sobre todo o sistema processual penal, não sendo necessária a previsão legal da sua utilização para serem invocados. Ademais, a realização do juízo de prognose advém da própria necessidade de preservação da natureza cautelar do instituto. A finalidade acautelatória deste é fator determinante para a sua compatibilidade e possível coexistência com o precípuo ditame da presunção de inocência.
Nesse seguimento, Gustavo Badaró disserta sobre a desnecessidade de previsão normativa do preceito da proporcionalidade incidente na aplicação da prisão preventiva, compreendendo o princípio da homogeneidade, tendo em vista a natureza constitucional do referido preceito e o seu papel como instrumento de controle e legitimação da atuação estatal implicadora de restrições a direitos fundamentais. A imperiosa observância da homogeneidade do instituto advém, segundo o autor, da garantia e proteção do direito à liberdade impostas constitucionalmente e da cautelaridade da prisão preventiva187, consoante exposto anteriormente.
Os demais julgados do Tribunal Superior se restringem a negar a ofensa ao princípio da homogeneidade, com base na impossibilidade de averiguação do provável provimento final do processo em sede de habeas corpus, marcado por ser uma via estreita, a qual não admite dilação probatória.188
O referido remédio constitucional possui como finalidade precípua afastar e fazer cessar, de forma imediata, medida que provoque ilegal constrangimento ao status libertatis do indivíduo. Assim, a esquiva de apreciação da proporcionalidade daquela, como a prisão preventiva, não se mostra condizente com o sistema constitucional e com a garantia
187 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas
de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 11 mai. 2018, p. 398.
188 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 74203. Relator: Ministro
Sebastião Reis Júnior. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 27 set. 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=74203&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr ue>. Acesso em: 12 maio 2018. “Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas cautelares" em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus, não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.”
fundamental da inafastabilidade da jurisdição diante de lesão ou ameaça à direito (art. 5º, XXXV, da CF/88189).
A delimitação objetiva do processo é promovida pelo conteúdo da acusação, a qual, conjugada à análise das condições objetivas do acusado, deve possibilitar o juízo de prognose, a fim de averiguar a homogeneidade da prisão preventiva em relação ao provável provimento final. Somente nos casos em que o revolvimento probatório for indispensável para o conhecimento da causa e para a realização dessa análise é que se demonstra a inviabilidade do habeas corpus.
Cumpre afirmar que os posicionamentos apresentados do STJ não eram anteriormente adotados por esta Corte. Em julgamento proferido no Habeas Corpus n°. 182.750, o tribunal afirmou o caráter excepcional da prisão preventiva, a qual somente deve ser aplicada quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conjuntamente à demonstração concreta do preenchimento dos requisitos e das hipóteses autorizadoras do instituto (fumus comissi delicti e periculum libertatis), além de este não poder exceder o mal eventualmente “causado pela imposição da pena que poderá vir a ser aplicada ao agente, em caso de eventual condenação, por sentença definitiva"190. O julgado se fundamenta no princípio da homogeneidade:
É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, que leva a concluir pela ilegitimidade da prisão provisória quando a medida for mais gravosa que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação, pois não se mostraria razoável manter-se alguém preso cautelarmente em "regime" muito mais rigoroso do que aquele que ao final eventualmente será imposto.191
Nesse seguimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão afirmando o entendimento acerca da necessidade do juízo de prognose baseado no princípio da homogeneidade das medidas cautelares, porém se utilizando da denominação “princípio da proporcionalidade” e mesmo que de ofício diante da inviabilidade da via eleita (habeas corpus), conforme segue:
[...] Não se pode admitir a manutenção de medida cautelar que apresenta maior força do que a esperada pelo resultado final da própria persecução penal, caso, após toda a regular instrução, fosse o réu declarado culpado. Sendo assim, é imperioso reconhecer a violação ao princípio da proporcionalidade quando a custódia cautelar
189 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 mai. 2018. “Art. 5º. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.
190BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 182750. Relator: Ministro Jorge Mussi. Diário da
Justiça Eletrônico. Brasília, 24 maio 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=182750&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p= true>. Acesso em: 13 maio 2018.
se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. [...]192
A aplicação da prisão preventiva nos casos em que o resultado final do processo não configure privação de liberdade promove uma inversão da lógica do instituto. Isso porque, em vez de atuar como instrumento para efetivação daquele, constituirá como uma medida autônoma de repressão do indivíduo.193
Dessa forma, a ausência de um juízo de prognose quanto à homogeneidade da prisão preventiva, afeta as suas características identificadoras da natureza cautelar, como a referibilidade, instrumentalidade, acessoriedade e provisoriedade, as quais vinculam a existência da medida à eficácia do provimento final do processo. Em complementação a essa concepção, cumpre mencionar o entendimento de Gustavo Badaró:
(...) Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O assessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá- lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.194
À vista dessas características, compreende-se que a prisão preventiva não possui um fim em si mesmo. Segundo Renato Brasileiro, essa condição, associada ao fato do instituto ser cumprido em regime fechado, impõe ao magistrado a consideração da pena cominada em abstrato como "elemento de valoração" ao apreciar o caso para a determinação