Dentre os segmentos do setor elétrico, a geração pode ser apontada como aquela que apresentou a maior mudança em seu conjunto normativo e regulatório nos últimos vinte anos, com fortes impactos no regime jurídico aplicável.
A geração de energia elétrica, atividade dentre as mais importantes do sistema elétrico,
229
apresenta-se como o processo industrial de produção de eletricidade pela transformação de recursos naturais por meio de rotações de bobinas eletromagnéticas — rotações estas que são criadas pelo movimento de ímãs, os quais, por sua vez, são movimentados pela força da queda d’água, ou de outras forças da natureza, como o vento ou as marés.230
No Brasil, a principal matriz energética é a hidrelétrica (queda d’água), que responde por 63,44% da potência atual, sendo complementada por fontes térmicas (gás natural, óleo diesel e carvão), nuclear e fontes renováveis, como eólica, PCHs (pequenas centrais hidrelétricas), solar e de biomassa.231
A produção de energia hidrelétrica possui base constitucional. O aproveitamento energético dos cursos d’água compete à União, que poderá explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos, nos termos do art. 21, inc. XII, letra “b” da Carta Magna.
Mencionado dispositivo constitucional foi regulamentado por duas principais leis, a de n. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; e a de n. 9.074/1995, que tratou especificamente das concessões, permissões e autorizações para aproveitamento de potencial hidráulico.232 Complementa o arcabouço normativo da geração: a Lei n. 10.848/2004, que regulamentou o processo de outorga de concessões e autorizações de geração de energia elétrica; a Lei n. 12.783/2012, que regulamentou as condições de renovação das concessões vincendas; e inúmeras portarias do Ministério das Minas e Energia (MME) e resoluções da ANEEL.
No quadro da atividade de geração há várias diretivas normativas, tais como: i) o incentivo à expansão da indústria para maior segurança ao sistema; ii) ampliação e regulação da concorrência entre os geradores; iii) aumento na preocupação ambiental por meio de incentivos a fontes renováveis; iv) livre negociação da energia produzida (com peculiaridades próprias, dependendo do ambiente em que seja negociada, regulado ou livre); v) os geradores possuem amplo acesso à rede básica, sem o qual seria impossível a negociação da eletricidade.
230
NEBREDA PÉREZ, Joaquín M. El régimen especial de producción elétrica. p. 383.
231
Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/OperacaoCapacidadeBrasil.asp>. Acesso em: 29 maio 2014.
232
2.3.1 Modelos de geração
A normatização setorial, desde a modificação normativa de 1995, passou a reconhecer maior concorrência na produção de energia elétrica, atraindo regime competitivo e liberalizado à atividade, reconhecimento este que se fez acompanhar de forte regulação estatal, justificada pela sua essencialidade do insumo tanto à população quanto ao desenvolvimento econômico do país.233
Para a implementação do modelo competitivo, iniciado há vinte anos, a lei disciplinou o exercício da atividade de geração nacional, ao lado do regime já existente de concessão de serviço público de geração de energia elétrica, dois novos regimes jurídicos: o da autoprodução; e o de produção independente de energia elétrica (PIE).
O primeiro deles, o regime de autoprodução, antigamente conhecido como exploração para fins exclusivos, tem a finalidade de gerar energia para fins próprios. Neste regime, ocorre a produção de energia elétrica por pessoa física, jurídica ou consórcio de empresas, mediante concessão ou autorização.
A autoprodução é disciplinada pelo art. 2º, inc. II, do Decreto n. 2.003/1996, que define o autoprodutor de energia elétrica como: “a pessoa física ou jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebem concessão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao seu uso exclusivo”. O autoprodutor poderá comercializar o excedente de sua geração, mediante obtenção de autorização de venda do excedente junto à ANEEL. O modelo possui, assim, menor relevância dentro do objeto específico do presente trabalho.
Outra forma de geração é denominada regime de produção independente de energia
elétrica (PIE), e rege a produção por pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mediante
concessão ou autorização, com a finalidade precípua de comercializar toda ou apenas parte da energia produzida. Encontra-se regulamentado pelo art. 11 da Lei n. 9.074/1995234 e pelo art. 2o, inc. I, do Decreto n. 2003/96.235 A possibilidade de exploração de potencial hidráulico é realizada ao produtor independente de energia elétrica por concessão de uso de bem público.
233
SCHIRATO Vitor Rhein. Geração de energia elétrica no Brasil: 15 anos fora do regime de serviço público. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, n. 31, p. 141-168, jul./set. 2010. p. 141-142.
234
Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.
235
Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: I - Produtor Independente de Energia Elétrica, a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco;
A constitucionalidade da figura do produtor independente é objeto de questionamentos doutrinários, à luz do artigo 175 da Constituição Federal,236 controvérsia que se soma à divergência sobre a natureza da atividade de geração em si: serviço público ou atividade econômica stricto sensu, ainda que regulamentada.
José Calazans Junior salienta ser a geração de energia elétrica atividade econômica em sentido estrito, justamente em razão da conceituação da figura do produtor independente de energia constante da Lei n. 9.074/95. E destaca:
De fato ao conceituar o produtor independente como aquele que produz energia elétrica destinada ao comércio, “por sua conta e risco” sujeitando-o, apenas a “regras operacionais e comerciais próprias” a Lei estabeleceu nítida distinção entre a atuação desse novo agente setorial e os outros figurantes da exploração de serviços e instalações de energia elétrica.237
Na mesma linha, Maria Aparecida Seabra Fagundes, para quem a geração constitui atividade econômica, na medida em que a norma previu a figura do produtor independente, que não opera sob regime de permissão ou concessão de serviço público, dando margem ao surgimento dos “consumidores livres”, e pondo fim à exclusividade de fornecimento até então atribuída às distribuidoras. Anota, ainda, que o tratamento a ser auferido à geração deve ser o mesmo dado à indústria, justamente a fim de romper o monopólio dos distribuidores e ensejando o surgimento de múltiplos geradores.238
Similar é a posição externada por Vitor Rhein Schirato, ao registrar que é possível depreender do modelo adotado pela Lei n. 9.074/1995 a exclusão do regime jurídico de serviço público para a atividade de geração, tendo a lei realizado duas alterações substanciais, a sujeição ao regime de autorização e a adoção do instrumento da concessão de uso de bem público para franquear o aproveitamento hidráulico.239
236
Luiz Alberto Blanchet considera inconstitucional o comando alternativo da norma existente no art. 6º da Lei n. 9.074/95, se o produtor independente destinar à venda a energia a ser produzida, ainda que apenas parcialmente, na forma e condições previstas no art. 12 (Concessão de serviços públicos: comentários à Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e à Lei n. 9.704 de 07 de julho de 1995, com as inovações da Lei n. 9.427 de 27 de dezembro de 1996 e da Lei n. 9.648 de 27 de maio de 1998. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 209). Marçal Justen Filho entende que pode ser reconhecida a constitucionalidade do dispositivo na medida em que se admita tratar-se de uma modalidade especial de concessão, com cunho complementar das concessões propriamente ditas (Concessões de serviços públicos: comentários às Leis nºs 8.987 e 9.074 de 1995. São Paulo: Dialética, 1997. p. 414).
237
CALAZANS JUNIOR, José. Direito da energia elétrica: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Synergia, 2013. p. 10-11.
238
FAGUNDES, Maria Aparecida Almeida Pinto S. Os novos rumos do direito da eletricidade. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 224, p. 9-28, 2001, p.15.
239
No mesmo sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem o novo modelo do setor elétrico, estabelecido pela Lei n. 9.074/1995 e pela Lei n. 10.848/04, teria excluído a incidência do regime jurídico de direito público da atividade de geração:
O novo modelo possibilitou a comercialização de energia elétrica em dois ambientes: o ambiente de livre contratação (do qual podem participar os geradores de energia elétrica e os consumidores livres) e o ambiente de contratação regulada (comercialização por meio de leilão público, destinada ao suprimento de energia elétrica às concessionárias de distribuição de energia elétrica), tendo os agentes geradores a possibilidade de escolher em qual ambiente irão realizar a venda da energia.
Desse modo, fica evidente que, atualmente, não se observa a incidência do regime jurídico de serviço público sobre a atividade de geração de energia el´´trica, mas apenas uma regulação setorial exercida pela Aneel, mais intensa no caso dos contratos celebrados no ambiente de contratação regulada.240
Clóvis Volpe Filho e Maria Amália Alvarenga salientam que a energia elétrica é:
[...] serviço público essencial, que não pode ser conceituada, analisada e tratada em partes distintas, como institui o novo modelo.
Ao tratar a geração de forma diferenciada, permitindo que seja explorada no âmbito mercantil, o Estado está retirando a energia elétrica da égide do art. 175 da Constituição Federal, que regula os serviços públicos, e colocando sob os holofotes do art. 173, deste mesmo diploma, que rege a exploração de atividades mercantis. [...]. A atual estrutura prevê o tratamento da geração como atividade industrial, ou seja, como serviço não público. Isto nada mais é do que a implantação de um ponto de vista comercial no setor elétrico, sendo a energia considerada uma commodity (mercadoria, artigo para venda), oferecida em um mercado competitivo.241
Maria João Pereira Rolim possui posicionamento diverso; inclui a modalidade de geração na categoria de serviços públicos, tendo em conta: (i) a essencialidade do bem; (ii), o fato de a exploração dos serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos d’ água serem serviços públicos de competência da União, com regime jurídico próprio (art. 21, XII, “b”, CF/88); (iii) seu inequívoco objetivo de atender a coletividade, ainda que de forma indireta quando destinado ao uso privado; (iv) mesmo quando explorada com intuito comercial, a previsão constitucional da exploração do serviço de energia elétrica requer submissão a todos os aspectos próprios do regime dos serviços
público. p. 150-151.
240
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Marcos regulatórios do serviço público. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.) Tratado de Direito Administrativo: funções administrativas do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. V. IV. p. 183-221. p. 207.
241
VOLPE FILHO, Clóvis Alberto; ALVARENGA, Maria Amália Figueiredo Pereira. Setor elétrico: aspectos jurídicos relevantes. p. 59.
públicos.242
Por sua vez, Alexandre dos Santos de Aragão entende que a natureza jurídica da geração de energia elétrica dependerá de seu título habilitador, se concessão ou autorização, “numa demonstração de uma assimetria regulatória que o Legislador, com base na discricionariedade que o art. 21 da CF lhe dá” quando se refere ao instituto da autorização, conjuntamente aos meios típicos de delegação de serviços públicos, concessão e permissão. Para Aragão, ocorre no setor elétrico o mesmo que em muitos setores, em que é possível observar
diferentes regimes jurídicos para atividades dentro do mesmo setor, sempre visando impor uma maior ingerência estatal apenas quando estritamente necessário. Trata-se resumidamente de um desmembramento do setor que visa a permitir que a concorrência se instaure ao menos em uma de suas fases.243
Também Marcos Juruena Vilela Souto posiciona-se pela inserção da atividade de geração em regime jurídico de direito privado.
A geração (produção) de energia pode ser feita tanto pelo concessionário de serviço público como pelo produtor independente e pelo autoprodutor de energia elétrica, os quais recebem uma concessão de uso de bem público, com fundamento no art. 20, VII, c/c 176, § 1°, e não no art. 175, CF.244
A par das discussões doutrinárias observamos que inúmeras concessões de uso para
exploração de potenciais hidrelétricos foram outorgadas a Produtores Independentes de
Energia Elétrica nos termos da Lei n. 9.074/1995.
Na concessão de uso de bem público, o empreendedor paga valor relativo ao uso privativo de certo bem público, que, no caso, se configura como o potencial hidráulico, inexistindo contraprestação entre esse valor e a exploração econômica. O pagamento pelo interessado, neste regime, surge como remuneração pelo uso e fruição exclusiva do bem, não havendo relação alguma com a exploração econômica da concessão.
Independentemente da posição que se adote, concebida como serviço público ou como atividade destinada ao serviço público, é fato que a atividade de geração de energia elétrica é
242
Embora a posição tenha sido externada antes da Lei 10.848/2004 entendemos que os motivos continuam a ser sustentáveis. (ROLIM, Maria João C. Pereira. Direito econômico da energia elétrica. p. 155-157).
243
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Natureza jurídica da geração de energia elétrica. In: ROCHA, Fábio Amorin da (coord.). Temas relevantes no direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2013, p. 31-54. t. II, p. 48.
244
legalmente caracterizada como atividade competitiva, em que os geradores têm que buscar sua colocação no mercado pelo melhor preço, mesmo no mercado regulado.
Pela disciplina normativa atual, após a desverticalização, a geradora passa a figurar como empresa que não atende necessariamente ao usuário final do serviço, sem obrigatoriedade de atendimento universal, não se vislumbrando outras características capazes de identificar perfeitamente a atividade com o serviço público. E, embora tenha a geradora possibilidade de vender energia diretamente ao consumidor livre, esta não se confunde com obrigação de venda e fornecimento.
Se, por um lado, o regime jurídico competitivo e liberal outorgado à geração não reúne traços que o identifiquem com o serviço público, não há como negar a essencialidade da produção de energia elétrica para a própria existência do serviço. Sem geração não é possível falar em transmissão e distribuição de energia.
Quando analisamos as atividades de geração, transmissão e distribuição notamos que sem qualquer destas etapas o sistema energético não funcionaria, comprometendo a existência do serviço. A essencialidade do bem para o serviço público de fornecimento de energia elétrica, contudo, não converte certa atividade industrial, com regime jurídico próprio de Direito Privado, em serviço público.
Da forma como se encontra normatizada a produção independente de energia elétrica (PIE), esta identifica-se com a produção e venda de insumo essencial ao serviço público de energia elétrica (eletricidade), mas caracteriza-se como atividade econômica em sentido
estrito.
O tema é menos simples do que parece. Se tomarmos por exemplo os recentes leilões para compra de energia elétrica que resultaram desertos, sem a presença de geradores interessados, verificaremos que qualquer diminuição ou mesmo eventual ausência de geração pode assumir consequências catastróficas. Mesmo a ausência de investimento para o crescimento de oferta de geração, que deveria acompanhar a demanda, interfere diretamente no crescimento econômico nacional. A essencialidade da geração ao fornecimento do serviço de energia elétrica justifica a forte regulação da atividade mas não converte a natureza jurídica do segmento.
Além dos dois modelos competitivos desenhados para os novos empreendimentos de geração a serem outorgados, de Produção Independente e Autoprodução, existem ainda em curso concessões de geração destinada a serviço público, sendo o contrato atualmente denominado “Contrato de Concessão de Geração de Energia Elétrica destinada ao serviço
público”.245
2.3.2 Formas de outorga
As formas de outorga, por concessão, autorização ou registro, dependerão tanto da qualificação de determinado interessado como produtor independente (PIE) ou autoprodutor, como da quantidade de energia produzida por cada qual.
O art. 5º da Lei n. 9.074/1995 e o art. 3o do Decreto n. 2.003/1996 determinam que dependerá de concessão de uso de bem público, precedida de processo licitatório, o aproveitamento de potencial hidráulico: i) de potência superior a 1.000 kW, por produtor independente; ii) de potência superior a 10.000 kW, por autoprodutor.
A licitação visando à concessão para aproveitamento hidrelétrico foi vinculada ao “aproveitamento ótimo”, considerando-se este como o melhor eixo do barramento, arranjo físico geral, níveis d’água operativos, reservatório e potência, integrante da alternativa escolhida para divisão de quedas de uma bacia hidrográfica.246
Dentro do modelo estabelecido pela Lei n. 10.848/2004, as licitações para empreendimentos de geração são realizadas com base no menor valor de venda de energia elétrica. O licitante vencedor assina com o Poder Concedente o Contrato de Concessão de Uso de Bem Público.
A seu turno, dependerá de autorização a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a autoprodutor e a produtor independente, bem como o aproveitamento de potencial hidráulico de potência superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, por autoprodutor.
O registro foi disciplinado pelo art. 5º do Decreto n. 2.003/1996 e se destina ao aproveitamento de potencial hidráulico igual ou inferior a 1.000 kW e à implantação de usina termelétrica de potência igual ou inferior a 5.000 kW, independendo estas de concessão ou autorização, devendo, entretanto, ser comunicado ao órgão regulador e fiscalizador do poder concedente, atualmente representado pela ANEEL.
245
Contrato no 006/2004 ANEEL – CHESF. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/Contrato/ Documentos_Aplicacao/CG0406CHESF.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2014.
246
Art. 5º, § 2º e § 3º da Lei nº 9.074/95 e art. 3º, § 3º, §4º e §5º, art. 5º, parágrafo único e art. 17, § 1º, todos do Decreto nº 2003/96.
2.2.3 Concorrência
Em países organizados há dois principais modelos de concorrência no segmento de geração. Um, o modelo dual de contratação bilateral, no qual o gestor do sistema proporciona o acesso à rede de transporte, os consumidores com capacidade de escolha podem realizar por meio de contratos bilaterais com o gerador o fornecimento de parte significativa de suas necessidades em vez de adquiri-la da distribuidora. Este modelo permite às companhias continuar operando segundo o antigo modelo, com inexistência de riscos, e ao mesmo tempo contratar livremente. Outro, o modelo do mercado integrado, supõe submeter e abrir toda a geração à concorrência com o fim de retribuir os custos vendendo livremente sua produção por meio de contratos, podendo se organizar em mercado spot ou em pools, permitindo ao Operador do Sistema garantir a segurança do sistema e cobrir possíveis descumprimentos. Neste modelo é possível estabelecer concorrência global mediante esquemas de funcionamento por meio de despachos centrais. A forma de organização em pool de compradores faz com que os geradores não necessitem procurar comprador específico para a energia produzida, o que diminui os custos comerciais.247
No Brasil, no que tange à competição podem ser vislumbrados na geração dois diversos ambientes: i) Ambiente de Contratação Regulada (ACR), para usinas de geração já existentes e para novas plantas de geração; ii) Ambiente de Contratação Livre (ACL), destinado a operações de compra e venda de energia elétrica reguladas por contratos bilaterais livremente negociados entre as partes.
O modelo nacional de concorrência adotado é sui generis, sem identidade completa com os modelos adotados por outros países. O Sistema Interligado Nacional (SIN) é subdividido: observam-se características do modelo do mercado integrado no mercado regulado, em que a contratação ocorre em forma de pool formado pelas distribuidoras nos leilões; mas não se exclui a possibilidade de contratações bilaterais no mercado livre, com preços individualmente e livremente negociados (neste ponto assemelhado ao mercado dual
de contratação bilateral).
Devido à complexidade do sistema elétrico e impossibilidade de armazenamento, por ser impossível individualizar ao longo da rede quem foi o gerador que aportou a energia que ali se encontra, requer-se perfeita sintonia e coordenação entre a oferta e a demanda a cada instante. Esse sistema, com inúmeros atores e tamanha complexidade, somente consegue
247
funcionar diante de forte regulação.248
A importância do setor elétrico, pela presença indubitável de interesse público, justifica a interferência do Estado em todas as fases de sua cadeia sistemática, em menor ou maior intensidade, a depender do regime ao qual a relação jurídica está sujeita, de Direito Público ou Direito Privado. No mercado regulado, essa interferência se mostra maior em comparação com o mercado livre, no qual as relações estão sujeitas às regras do livre mercado.
A regulação no setor elétrico tem intensidade variável a depender da natureza da atividade, se serviço público ou não. Basta verificar as informações lançadas acima para se concluir que, na geração de energia, em que a configuração do serviço público é discutível, a