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Conceito aberto, conceito jurídico indeterminado e cláusulas gerais são denominações dadas a conceitos que carecem de suporte fático, isto é, não se referem a uma situação concreta, mas em abstrato.162 _{Apesar disso, não são}

princípios jurídicos,163 _{haja vista que estes, conforme se tem assentado doutrinaria e}

jurisprudencialmente, são normas, enquanto aqueles são, como o próprio nome diz, meramente conceitos, isto é, não são enunciados que prescrevem um dever-ser, pelo contrário, descrevem uma ideia.

162_{LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial. São Paulo: RT, 2009, p. 172.} 163

Há que se explicar também a que se refere o adjetivo “vago” ou “indeterminado”. Segundo Eros Grau,164 _{não é o rol de conceitos que é vago ou}

indeterminado, isto é, não se trata de um conjunto de conceitos cujos elementos são indeterminados. Tampouco trata-se de conceitos cujo conteúdo é indeterminado, pois na verdade a indeterminação recai sobre os termos em que esses conceitos são expressos. Isso ocorre porque a linguagem natural é imprecisa, inexata, ambígua, portanto o que é indeterminado é o modo como se expressam os conceitos, e não os conceitos em si mesmos.

Dessa forma, embora o significado de tais conceitos seja indeterminado, eles expressam ideias determináveis. Se isto não fosse verdade, não haveria como aplicar conceitos vagos, haja vista que não seria possível extrair deles conteúdo suficientemente concreto para ser aplicado à realidade fática.

Assim, uma das características mais importantes dessa categoria de conceitos, é que eles trazem um grau de indeterminação à interpretação das normas, pois tais conceitos não se referem a uma situação fática específica, portanto trazem uma multiplicidade de hipóteses ao hermeneuta.

Se por um lado essa característica traz insegurança jurídica, por outro traz flexibilidade à norma, pois não se prende a uma situação fática específica, o que permite adaptar o conceito a outras situações não previstas pelo legislador, tornando assim a norma mais abrangente e mais resistente às mudanças sociais. Barroso indica que tal expediente legislativo permite ao “intérprete integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a decisão concreta que melhor irá reger a situação de fato apreciada”.165 _{Ademais, tal expediente legislativo se faz}

cada vez mais necessário nos dias de hoje, haja vista a complexidade do mundo atual e a velocidade com que surgem as mudanças.

164_{GRAU, Eros. Poder discricionário. In Revista de direito público, nº 29. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 1993, p. 42.

165_{BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplilcação da Constituição. 4ª ed. São Paulo:}

Outra característica importante é a unicidade de solução. Para cada caso concreto, existe apenas uma solução justa quanto a aplicação dos conceitos vagos:166

ou se aplica ou não se aplica o conceito.167 _{Nota-se aqui uma nítida diferença quanto}

aos princípios, pois estes admitem múltiplas soluções com base em sua ponderação, de modo que muitas vezes se faz necessário aplicá-los de forma mitigada, isto é, havendo colisão de princípios igualmente importantes, busca-se evitar o aniquilamento de um em detrimento do outro, portanto há que ser feita uma ponderação para aplicar ambos os princípios de maneira a buscar a sua máxima efetividade.

Por vezes a distinção entre discricionariedade e conceitos vagos nem sempre é clara. Parte da doutrina entende que a interpretação de conceitos vagos levaria à discricionariedade.168 _{Por sua vez, Teresa Wambier rebate o argumento de que o}

juiz, ao dar interpretação a conceito vago, exerce certa criatividade interpretativa. Indo mais além, até mesmo a decisão com base em princípios ou cláusulas gerais carece de algum tipo de poder discricionário.169

Conceitos vagos são, pela sua própria natureza, imprecisos e podem dar margem a mais de uma interpretação. Devido a isso tais conceitos são “irredutíveis à objetividade total”170, o que pode levar à ideia de que haveria discricionariedade na decisão do juiz, pois este estaria decidindo subjetivamente.

Entretanto, essa é uma visão demasiadamente simplista acerca da aplicação dos conceitos vagos. Estes são subjetivos no sentido de que sua aferição no caso concreto depende de uma análise que vai além de uma mera descrição da conduta (ex: sujeito A injuriou B), faz-se necessário perquirir elementos que dizem respeito

166_{Ressalte-se que a unicidade de solução é quanto à aplicação dos conceitos vagos, portanto trata-}

se de hipótese distinta da existência ou não de solução única para cada caso concreto.

167_{Eros Grau cita um exemplo interessante: “Assim, quando se fala em boa fé, v.g., o conceito se dá}

ou não se dá. Em outros termos, em presença de um caso determinado há ou não há boa fé:

tertium non datur” (EROS, 2003, p. 42).

168_{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo:}

Malheiros, 2010, p. 434; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso

extraordinário e ação rescisória. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 209.

169_{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.}

2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,p. 188.

170_{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo:}

aos sujeitos envolvidos na conduta (ex: sujeito A tinha intenção de injuriar B?), portanto elementos subjetivos.

Dessa forma, quando o juiz decide baseando-se em conceitos vagos, pode-se dizer que o faz se valendo de elementos subjetivos. Porém, dizer que sua decisão é subjetiva é um sofisma ou uma impropriedade terminológica, pois, conforme acima demonstrado, o termo “subjetividade” no contexto dos conceitos vagos não é sinônimo de “discricionariedade”, refere-se à necessidade de perquirição de elementos relativos aos sujeitos, elementos estes que vão além da mera descrição da conduta praticada.

Uma das aplicações importantes advindas da diferenciação entre discricionariedade e aplicação de conceitos vagos se refere ao controle judicial da Administração Pública. Para aqueles que defendem que a interpretação de conceitos vagos leva à discricionariedade, a consequência lógica é que nesta hipótese não haveria como o Poder Judiciário controlar a atividade interpretativa do administrador público, haja vista que sendo ato discricionário a interpretação de conceitos vagos, estaria fora da órbita de apreciação do Poder Judiciário. Por outro lado, para a parcela da doutrina que propugna a diferenciação entre discricionariedade e aplicação de conceitos vagos, a consequência é justamente o contrário, ou seja, o Poder Judiciário pode exercer controle sobre a aplicação de conceitos vagos feita pela Administração Pública.

Em que pesem as considerações daqueles que adotam a primeira tese, assiste razão aos defensores da segunda. Como já se demonstrou anteriormente, a aplicação de conceitos vagos não implica em discricionariedade, trata-se de atividade hermenêutica e não de juízo de oportunidade. Eros Grau ilustra um caso em que seria absurda a aplicação da primeira tese:

[...] seríamos forçados a concluir, v.g., ser despropositada e incabível a fixação pelo Poder Judiciário, em ações de desapropriação dos valores de indenização a serem pagos aos desapropriados. Pois, se ‘justa indenização’ é conceito jurídico indeterminado – e é – a adoção da tese teria de nos

conduzir, forçosamente, à afirmação de que incumbe exclusivamente à administração, discricionariamente, fixar tais valores.171

A discricionariedade, segundo o autor acima mencionado, se relaciona com a emissão de juízos de oportunidades, enquanto a aplicação de conceitos indeterminados se vincula à emissão de juízos de legalidade, isto é, busca-se a aplicação da lei. Assim, o intérprete não pode dar um sentido qualquer a um conceito vago, pois este existe para permitir que o julgador aplique o Direito da maneira mais adequada possível, e não para que ele preencha o conceito da maneira que bem entender.