2. Materiale og Metode
2.4 Kjemiske analyseparameter
O conceito de discricionariedade já se encontra bastante sedimentado no Direito Administrativo, haja vista que a distinção dos atos administrativos em
128
Ibid, p. 347.
129
discricionários ou vinculados130 já foi exaustivamente estudada e discutida pela
doutrina, razão pela qual se faz útil utilizar os conhecimentos deste ramo do direito como ponto de partida para se aprofundar no estudo do tema.
É importante escolher uma base sólida como ponto de partida, tal como o estudo sobre a discricionariedade empreendido pelo Direito Administrativo, pois, desta forma, parte-se de fundamentos sólidos que darão sustentação teórica ao estudo do tema.
Cabe salientar que essa abordagem não é nova, haja vista que nesse sentido já empreenderam Teresa Arruda Alvim Wambier131 e Raselli,132 portanto, esta metodologia já se mostrou útil para a compreensão do tema.
Enfrentou Raselli uma importante objeção levantada pelos opositores deste método: tendo em vista que a Administração Pública visa satisfazer o interesse público, não seria lícito aplicar o conceito de discricionariedade administrativa à jurisdição civil, pois esta trata de interesses privados. Em que pese tal observação, o ilustre doutrinador italiano demonstra que é possível fazer um paralelo entre discricionariedade administrativa e jurisdicional, pois o objetivo do Estado é o bem comum, de sorte que tanto o Poder Executivo quanto o Judiciário partilham desse mesmo objetivo e, portanto, mesmo a jurisdição civil, que trata de interesses eminentemente privados, tem como objetivo maior a persecução do interesse público.
Tal explicação do referido autor italiano, embora formulada em meados do século passado, encontra eco nos dias de hoje, pois, como se sabe, há uma crescente tendência de publicização do Processo Civil em função da constitucionalização do direito privado, isto é, embora o Processo Civil trate precipuamente de interesses privados, há também interesse público na lide, no
130MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 430.
131WAMBIER, Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 157.
132RASELLI, Alessandro. Studi sul potere discrezionale del giudice civile. Milano: Giuffrè, 1975, p.
sentido de ver respeitados direitos fundamentais, normas de ordem pública e, de maneira geral, espera-se o bom desenvolvimento do processo.
Começando pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles, este conceitua o poder discricionário como aquele “[...] que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.133
Por sua vez, Celso Antonio Bandeira de Mello define discricionariedade como:
A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.134
Assim, um ato é classificado como discricionário quando a Administração dispõe de certa liberdade de “avaliação ou decisão” dentro dos limites definidos pela lei; é, portanto, uma “liberdade dentro da lei”.135
A prática do ato fica então condicionada aos critérios de conveniência e oportunidade do administrador, que compõem o chamado “mérito administrativo”.136 Um exemplo comum de ato discricionário é a exoneração de ocupante de cargo comissionado, que, conforme a Constituição Federal de 1988, não goza de estabilidade e pode ser exonerado ad nutum, ou seja, sujeita-se à discricionariedade do administrador, que tem liberdade para avaliar seus critérios de conveniência e oportunidade quanto à exoneração.
Por outro lado, ato vinculado é aquele cujos elementos são integralmente determinados pela lei, de modo que esta define o único comportamento possível do
133MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 121.
134MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Obra citada de 2010, p. 430. 135
Ibid, p. 432; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas,
2012, p. 212.
administrador, ou seja, não existe opção nem liberdade alguma para o administrador.137
Apesar dessa dicotomia, inexiste ato inteiramente discricionário,138 pois, ainda que o ato seja discricionário, a lei fixa alguns elementos do ato (por exemplo, a competência), de sorte que estes elementos se tornam vinculados,139 portanto o administrador não dispõe de liberdade total para avaliar a oportunidade ou a conveniência quanto a esses elementos.
Ademais, a discricionariedade sempre deve ser exercida consoante os princípios de direito, em especial o da proporcionalidade e razoabilidade, de sorte que em todo ato administrativo existe uma noção de limite a ser respeitado, ou seja, embora haja liberdade, há também alguma restrição que determina seus limites.
A discricionariedade é importante para a Administração Pública por diversas razões de ordem prática. A primeira delas é a impossibilidade de o legislador prever todas as situações fáticas possíveis,140 ou haver uma pluralidade de normas acerca
do mesmo tema, ou ainda, a norma existente não é adequada. Assim, nem sempre o administrador tem possibilidade de determinar a solução mais adequada ao caso concreto, ou há uma multiplicidade de soluções adequadas e deve escolher apenas uma delas.
Além disso, o administrador público frequentemente se vê forçado a atuar em situações nas quais o fator tempo exerce enorme influência nas suas decisões e capacidade de agir, situações estas que não podem esperar pelo moroso processo legislativo.141 Por exemplo, em uma situação de calamidade pública, tal como uma
enchente, seria impensável que o administrador público tivesse que aguardar o processo legislativo para obter verbas emergenciais a fim de poder custear o resgate e assistência à população atingida.
137MELLO,Celso A. Bandeira de 2010, p. 961; DI PIETRO, Maria S. Zanella, 2012, p. 212. 138DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2012, p. 215-216.
139MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Obra citada, de 2010, p. 431.
140DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 213. 141
Em razão do exposto, faz-se necessário que haja certa tolerância com os erros do administrador, pois este por vezes é forçado a tomar decisões que não são ótimas, haja vista que não é possível determinar no caso concreto qual a melhor solução,142 ou ainda, o fator tempo exerce tamanha influência que se faz necessária
resposta imediata do administrador.
Destarte, a discricionariedade acaba por definir uma margem de tolerância, dentro da qual o administrador pode atuar sem receio de ser punido por não agir de maneira perfeita e impecável. Por outro lado, isso não significa que ele tem liberdade para agir de maneira temerária, ao arrepio da lei. Nunca é demais ressaltar também que, embora a administração se paute estritamente no princípio da legalidade,143 não basta apenas agir dentro da lei, é necessário agir moralmente, consoante o princípio da moralidade.
Desta maneira, vemos que um dos pontos principais é a possibilidade de escolher dentre soluções igualmente adequadas. Isso se relaciona com a ausência de controle por outro órgão, ainda que não seja uma ausência absoluta. Isto é, um ato só pode ser considerado discricionário caso não se sujeite a alguma forma de controle ou de fiscalização por um órgão diferente daquele que praticou o ato.144
Por esta razão, para Wambier não faz sentido em se falar em discricionariedade judicial, afinal, o sentido do conceito de discricionariedade é “exatamente o de gerar essa margem de liberdade dentro da qual o agente estaria fora do controle dos atingidos pela decisão”,145 porém, no Poder Judiciário quase
sempre existe um controle por outro órgão (por exemplo, por meio de recursos ou correição).
Por outro lado, com relação à atividade hermenêutica existe uma impossibilidade técnica de se fazer um controle, pois a interpretação de princípios e conceitos vagos dá grande liberdade ao hermeneuta, de modo que não se consegue
142WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.
2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 180.
143DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 211. 144WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.
2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 179.
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contrapor uma solução melhor. Por isso, diante dessa pluralidade de soluções, não é possível criar um controle, haja vista que não há uma solução que é a melhor, pois todas são adequadas.
Ademais, como será explicitado adiante, a atividade interpretativa do aplicador da lei no tocante aos conceitos vagos e princípios não deve ser confundida com discricionariedade. Isto porque eles servem como instrumentos para a melhor aplicação do Direito, portanto ao interpretá-los sempre se deve buscar a melhor solução.146
Para Alessando Raselli, em tradução livre, o conceito de poder discricionário:
[...] consiste na faculdade dos órgãos do Estado de determinarem a própria linha de conduta na atividade externa, na falta de norma imperativa particular que regula, segundo avaliação de oportunidade destinada a determinar, em relação ao escopo da função, que coisa importa, no singular caso concreto, o preceito jurídico geral, posto aos órgãos do Estado: cumpra do modo mais oportuno a função pública que lhe é demandada.147
Interessante a posição de Raselli, pois unifica os conceitos de discricionariedade judicial e administrativa. Isto porque, em essência, discricionariedade se relaciona com a liberdade para escolher o melhor modo de se satisfazer o interesse público, por meio de um juízo de oportunidade nos casos em que não há norma imperativa determinando a conduta do agente público. Nesse sentido, Eros Grau148 também corrobora a posição do mencionado doutrinador italiano, pois afirma que a discricionariedade trata da emissão de juízos de oportunidade.
O doutrinador italiano acrescenta que o poder discricionário se manifesta na atividade externa, isto é, aquela que é destinada para fora dos órgãos estatais, em
146Nesse ponto nota-se a semelhança com o pensamento de Alexy, que considera os princípios
jurídicos como mandados de otimização.
147Sendo o texto original: “il potere discrezionale consiste nella facoltà degli organi dello Stato di
determinare la propria linea di condotta nell’attività esterna, in mancanza di norme imperative particolari che la regolino, secondo valutazioni di opportunità rivolte a determinare, in rapporto allo scopo della funzione, che cosa importi, nel singolo caso concreto, il precetto giuridico generale, posto per gli organi dello Stato: <<adempi nel modo più opportuno la funzione pubblica che ti è demandata>>” (RASELLI, 1975, p. 263).
148GRAU, Eros. Poder discricionário. In Revista de direito público, nº 29. São Paulo: Revista dos
contraposição aos atos destinados ao interior dos próprios órgãos (por exemplo, sindicância para apuração de falta funcional). Por isso, Raselli propugna que é possível reunir sob um único conceito de poder discricionário essas duas atividades estatais distintas, quais sejam, a jurisdicional e a administrativa, haja vista que tanto esta quanto aquela, embora distintas, têm um objetivo comum: atender ao interesse público da melhor maneira possível.
Enumera Raselli as razões pelas quais se pode dizer que os conceitos de discricionariedade administrativa e judicial são idênticos. Primeiramente ressalta que o poder discricionário existe para resguardar o critério de aplicação do Direito e não a vontade do órgão público, haja vista que a vontade deste é regulada pela lei. Isso se relaciona com o segundo motivo: as atividades, administrativa e jurisdicional, têm em comum o dever de obedecer às normas de direito, sendo dever do juiz, quando provocado pelos interessados, declarar a concreta vontade da lei que regula uma dada relação. Para isto o juiz deve obedecer à lei, fazendo subsunção do fato à norma ou uma avaliação de oportunidade, assim, dando lugar a um poder discricionário.149
Por outro lado, Raselli diferencia discricionariedade de interpretação.150 Segundo o mencionado autor, a atividade interpretativa não seria discricionária, haja vista que, segundo sua concepção, discricionariedade implica valoração de oportunidade social e de justiça numa dada relação jurídica, o que não ocorre na atividade interpretativa. Nesta, a valoração é feita previamente pelo legislador no momento em que cria a norma regulando uma dada relação jurídica, ainda que em abstrato.151
Entretanto, tal posicionamento encontra resistência nos dias de hoje. Como se sabe, a atividade interpretativa é um dos mais ricos campos de atuação do julgador. Por meio da hermenêutica é possível efetuar a aplicação mais adequada
149RASELLI, Alessandro. Studi sul potere discrezionale del giudice civile. Milano: Giuffrè, 1975, p.
256.
150
Ibid, p. 261-262.
151Há que se observar que no contexto da época em que o trabalho de Raselli foi escrito, muito se
propugnava que o intérprete deve buscar a vontade da lei. Levando este ponto em consideração, à época o intérprete poderia exercer certo grau de atividade criativa, porém não tão livremente como hoje, pois então estava adstrito à suposta vontade da lei.
do Direito ao caso concreto, ainda que, em teoria, as normas aplicáveis sejam imperfeitas.
Indica, ainda, Raselli, que a discricionariedade deve ser utilizada pelo juiz na ausência de norma imperativa particularizada, isto é, o juiz deve estabelecer quais elementos do preceito jurídico geral importam ao caso concreto, haja vista que é obrigado a agir do modo mais oportuno dentro de sua função pública. Para tanto, o juiz deve dispor da capacidade de valorar livremente o que inspirou o legislador a prescrever determinada conduta no caso geral para que possa aplicar adequadamente o Direito a cada caso concreto.152
A partir das considerações do doutrinador italiano, pode-se perceber que os critérios para que se exerça o poder discricionário no processo judicial estão intimamente ligados à liberdade que a lei concede para aplicar o Direito da forma mais adequada possível, de modo a melhor atender ao interesse público.
Para Ricardo Luis Lorenzetti, “a discricionariedade é uma zona de possibilidades para decidir entre alternativas legítimas”.153 Apesar de ser uma definição sucinta, ela sintetiza elementos importantes: vislumbra-se nela a liberdade de escolha (“zona de possibilidades”), porém restrita ao que a lei permite (“entre alternativas legítimas”).
Vislumbra-se a discricionariedade especialmente nos hard cases, porque nestes casos o juiz é instado a escolher dentre soluções igualmente justas. Por outro lado, há aqueles que defendem haver apenas uma solução correta, portanto não há espaço para que o juiz decida da maneira que quiser. Desta forma, é no método argumentativo que há maior espaço para atuação discricionária do juiz, vez que por meio da argumentação jurídica o julgador é capaz de alcançar maior liberdade.
O estudioso argentino identifica três classificações quanto à discricionariedade judicial:
152RASELLI, Alessandro. Studi sul potere discrezionale del giudice civile. Milano: Giuffrè, 1975, p.
256.
153LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
a) discrição forte: a norma dá margem para que o aplicador a interprete racionalmente. Assim, justifica-se uma postura teleológica, a partir da qual o juiz busca atingir valores que considera ideais. Pode levar a situações delicadas nas quais o julgador invade a margem de discricionariedade do administrador público;
b) ausência de discrição: a norma traça o caminho a ser trilhado pelo juiz, e qualquer desvio torna a decisão incorreta. Dessa forma, se por um lado controla-se a discricionariedade judicial e traz maior segurança jurídica, por outro é criticada essa posição por ser demasiada racionalista, haja vista que na prática as decisões não são completamente baseadas no racionalismo puro;
c) discrição fraca: a discrição não é forte porque existe a necessidade de se fundamentar as decisões de modo a convencer racionalmente, porém isso não implica que haja uma única resposta correta para cada caso.
Essa última posição é a adotada por Lorenzetti,154 que optou pela prudência,
reconhecendo haver uma discricionariedade limitada nos casos em que o método dedutivo de decisão se mostra insuficiente.
Já para Dworkin, antes de se falar em discricionariedade é preciso contextualizá-la. Isso porque ela comumente é utilizada de maneira indevida. O conceito de discricionariedade é indissociável da ideia de restrição, ou seja, é um conceito relativo, que para ser compreendido é necessário que se compreenda também o seu contexto, pois este influencia aquele. 155
Portanto o conceito de discricionariedade não existe por si só, é sempre necessário associá-lo à ideia de restrição, de modo que esta definirá os contornos da discricionariedade.
154
Ibid, p. 178.
155DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 4ª ed. Tradução de Marta Guastavino, 1999, tradução
Ademais, o termo “discricionariedade” pode ser usado num sentido fraco, quando se deseja apenas expressar que alguém deve agir de maneira não mecânica, isto é, deve se valer de seu julgamento para que possa agir.
Outra possível utilização do termo num sentido fraco é para indicar que determinada decisão não está sujeita a revisão por outrem, utilização esta que é corroborada por Teresa Wambier quando esta disserta acerca da discricionariedade,156 ponto de vista este que já foi analisado. Portanto, o termo discricionariedade em um sentido fraco significa que alguém deve se valer de seu julgamento ou que sua decisão não está sujeita a controle.
O termo discricionariedade em sentido forte, de acordo com Dworkin, não é sinônimo de receber permissão ou estar imune a mecanismos de controle. Seu significado em sentido forte é de liberdade para tomar decisões, e há que se ressaltar: decisões relevantes. Trazendo tal conceito para um contexto judicial, a discricionariedade se manifesta na atividade jurisdicional, não se podendo nela falar quando se trata de atividades de mero expediente.
Assim, aquele que detém poder discricionário tem liberdade de decisão, porém não está imune a críticas ou a controles. Ademais, tal liberdade somente existe porque ela é definida pelas restrições que a circundam, ou seja, as limitações definem a extensão da liberdade.
Para os casos não previstos pelo legislador, argumentava-se que o julgador deveria se omitir de julgar, ou então remeter as questões não previstas pela lei para a decisão por parte do Poder Legislativo. Caso contrário, teria que exercer um poder discricionário criando o direito para o caso concreto, ao invés de aplicar o direito já existente. Dessa maneira, para os casos não regulados, ou seja, não previstos pelo ordenamento jurídico existente, o julgador deveria criar o direito novo e aplicá-lo à questão não prevista.
156WAMBIER, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2ª ed. São Paulo: