O art. 171 do Código Tributário Nacional determina que a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.
O artigo 146 da Constituição Federal, por sua vez, determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Assim, verifica- se que o Código Tributário Nacional, cumprindo essa missão, estabelece a capacidade das pessoas políticas, por meio da lei, de disciplinarem a solução transacional.
Ora, isso significa que, dentro dos limites da lei, a Administração Tributária pode realizar a solução transacional com o crédito tributário já constituído, desde que exista lei que discipline a matéria.
O Código Tributário Nacional estabelece a solução transacional como uma das formas de extinção do crédito tributário, e, quando a Administração define os critérios para aplicar a lei, está cumprindo seu papel.
O mesmo raciocínio segue o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello: “Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a Administração Pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito”.51
Isso nos leva a concluir que a solução transacional é uma permissão da Administração, entretanto Onofre Alves Batista Júnior entende que “[...] antes de mais nada, devemos verificar que o poder (dever) de transacionar é um ‘poder/dever’ administrativo aberto entre margens discricionárias à Administração Pública, para que esta possa atender de forma otimizada ao bem comum, perante as peculiaridades do caso concreto. Não se trata de um ‘poder’ arbitrário atribuído à Administração Pública, mas de um ‘poder/dever’ que deve ser exercido estritamente preso ao desiderato maior de atender da melhor maneira possível ao bem comum.”52
Mas, no exercício da atividade de transação, aquele que representa o Estado deve observar, como adverte o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que “[...] na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.” 53
Contudo, não se deve confundir o interesse público com o do Estado, sendo este tomado na condição de sujeito de direitos públicos. Em relação a esse aspecto, o mestre italiano Renato Alessi diferencia "interesse público primário" de "interesse secundário". O "interesse público primário" é relativo à sociedade como um todo e o "interesse secundário" é pertinente ao desejo da Fazenda Pública.
Renato Alessi assim os distingue: “Estes interesses públicos, coletivos, dos quais a administração deve cuidar satisfatoriamente, não são, note-se bem, simplesmente o interesse da Administração como aparelho organizado de forma autônoma, porém o que foi chamado de interesse coletivo primário. Esse é formado do complexo dos interesses individuais predominantes em uma determinada organização jurídica da coletividade, ao passo que o interesse do aparelho, se existe a possibilidade de se considerar um único interesse, ele seria simplesmente um dos interesses secundários que se faz sentir no seio da coletividade, e que pode ser realizado, sobretudo, se houver identidade entre eles, e nos limites da similar
51 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:Malheiros, 2001,
p. 34.
52 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Transação no Direito Tributário, Discricionariedade e Interesse Público. In
Revista Dialética de Direito Tributário – 83, 2002, p. 122.
53 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:Malheiros, 2001,
coincidência, com o interesse coletivo primário. Do ponto de vista jurídico a administração pública tem a função de realizar o interesse público coletivo primário. Se considerarmos o interesse secundário da administração como aparelho organizacional autônomo, esse não poderá ser realizado se não em vista da coincidência com o interesse primário, público.”54
A esse respeito, convém acrescentar o que nos diz Celso Antônio Bandeira de Mello: “Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, tal e qual considerado, e muito menos o dos agentes estatais.”55
Dessa forma, entendemos que a Administração deve buscar a solução transacional que vise ao interesse coletivo, viabilizado por meio do interesse fiscal (interesse secundário); e, para tanto, a Administração deve ter poder para solucionar os litígios, procurando a “otimização” do recebimento de suas receitas tributárias, mesmo que isso importe na aparente redução destas.
Porém, em caso contrário, isto é, se a Administração insistir na unilateralidade ou imperatividade de sua decisão, carece absolutamente de sentido apelar ao consenso, ao acordo, ao compromisso com o sujeito passivo. O que se espera é que a Administração conte com o interesse do contribuinte, propiciando concessões recíprocas para solucionar controvérsias.
54ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, Quarta edizione. Milano: Giuffrè, 1978. p. 232-233, v. I.
Tradução da autora. No original: Questi interessi pubblici, collettivi, dei quali l'amministrazione deve curare il
soddisfaciomento, non sono, si noti bene, semplicemente l'interesse dell' Amministrazione intesa come apparato orgaruzzativo autonomo, sibbene quello che è stato chiamato l'interesse collettivo primario, formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in una determinata organizzazione giuridica della collettività, mentre l'interesse dell' apparato, se può esser concepito un interesse dell' apparato unitariamente considerato, sarebbe semplicemente uno degli interessi secondari che si fauno sentire in seno aal collettività, e che possono essre realizzati soltanto in caso di coincidenza, e nei limiti id siffatta coincidenza, con l'interesse colletivo primario. La peculuarità della posizione giuridca della pubblica Amministrazione sta appunto in ciò, che la sua funzione consiste nella realizzazione dell'interesse colletivo, pubblico, primario. Anche volendosi concepire un interesse, secondario, dell' Amministrazione considerata comme apparato organizzativo autonomo, esso non potrebbe esser realizzato se non in vista della coincidenza con l'interesse primario, pubblico.
55 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros,