Como já referimos, no Estado antigo não seria possível ao particular intentar uma ação contra o Estado. Este era a autoridade, a vontade absoluta do Príncipe, que não podia ser submetido à justiça e ser chamado a responder em juízo.
Havia, entretanto, “que assegurar a tutela jurídica pelo menos naqueles casos em que o Estado agisse como privatus, comprando, vendendo, tomando em arrendamento bens imobiliários, emprestando ou confessando dívidas, aceitando heranças ou fazendo doações, exigindo qualquer contribuição dos particulares etc., tudo aquilo, em suma, que se traduzisse numa disputa entre o meu e o teu — e daí surgiu, como criação espontânea e que se desenvolveu, a ficção de se considerar existente, ao lado do Estado, uma outra pessoa moral, submetida ao Príncipe, que, por intermédio dela, agiria ativa e passivamente, nisso consistindo a famosa doutrina do Fisco.”91
O Fisco era o caixa do Estado, encarregado de buscar os meios financeiros necessários ao governo e, “se o Príncipe despojava alguém dos seus haveres, impunha ao Fisco a obrigação de pagar ao expropriado certa soma; se rescindia um contrato ou o violava e o prejudicado reclamava era com o Fisco que se teria de haver; se nomeava um funcionário e
89 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Transações administrativas: um contributo ao estudo do contrato
administrativo como mecanismo de prevenção e terminação de litígios e como alternativa à atuação administrativa autoritária, no contexto de uma administração pública mais democrática. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 509.
90 Ver DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2002, p. 31. 91 CASTRO NUNES, José de. Da fazenda pública em juízo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 284.
estipulava um salário, era o Fisco quem lho pagaria em virtude de uma convenção complementar que com ele celebraria; se o Fisco arrecadava um tributo não devido, contra ele, e não o Estado, seria a ação fundada na conditio indebiti.”92
E foi em virtude dessa ficção que o Fisco não tinha maiores imunidades do que o particular a quem acionasse e, desse modo, estavam “[...] ambos sujeitos à jurisdição civil. O juiz era solenemente desobrigado pelo Príncipe de ‘defender o nosso interesse’, porque o Fisco, embora Caixa do Estado, era também súdito, podendo assim o juiz sentenciar contra o fisco sem sentenciar contra o Rei.”93
Como podemos observar, até mesmo no Estado absolutista havia a separação entre o interesse do príncipe e o do fisco. Esse interesse do príncipe evoluiu, nos dias atuais, nas sociedades democráticas, para o interesse coletivo, mais precisamente, na contemporaneidade, para interesses coletivos; ainda assim cabe diferençar estes interesses do interesse do fisco, conforme mais adiante faremos.
Convém referir, nesse momento, antes de propor qualquer definição, que um conceito não parece ser algo definitivo, mas passível de variações conforme as circunstâncias como o contexto histórico, por exemplo.
No que diz respeito a interesse público, verifica-se que, de fato, seu conceito vem sendo modificado através dos tempos.
Afirma-se que o Estado é instrumento de realização do interesse público, porém é necessário ressaltar que tal interesse existe antes do Estado. Como adverte Marçal Justen Filho, “o primeiro equívoco é confundir interesse público e interesse estatal, o que gera um raciocínio circular: o interesse é público porque atribuído ao Estado, e é atribuído ao Estado por ser público.”94
Logo, o interesse é público não por ser de titularidade do Estado; ao contrário, é atribuído ao Estado por ser público. Por outro lado, também há interesses públicos que não são de titularidade do Estado, o que envolve uma opção política e reflete o modo como a sociedade se organiza.
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “interesses estão sempre conotados a valores. Cada interesse contém, portanto, um ou mais valores informativos: afetivos, morais, utilitários, estéticos etc.”95
92 CASTRO NUNES, José de. Da fazenda pública em juízo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 284-285. 93 Ibid., p. 285.
94 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.
95 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
Antes de iniciar a tarefa de descrever interesses, convém revigorar alguns pressupostos. Se direito é linguagem (manifestada pelo texto), e norma é o significado que colhemos (construímos) de sua leitura, torna-se imprescindível, dessa forma, conhecer as palavras para cumprir as ordens transmitidas, pois, se alterarmos os significados das palavras, conseqüentemente, alteraremos as normas.
O significado é empírico, ou seja, diz respeito ao modo como os usuários da linguagem empregam-nas no contexto da comunicação. Assim, devemos buscar nos dicionários de línguas o uso primário dos vocábulos.
O legislador deve usar o significado primário das palavras e, quando não o fizer, deve explicitá-lo (ou seja, positivar), uma vez que alterações no significado das palavras acarretam modificações no conteúdo legislado96. Conforme se pode notar, a definição não é uma decisão arbitrária do intérprete ou do legislador.
Logo, nas relações tipicamente públicas, a lei deve positivar e identificar um determinado interesse geral, defini-lo como um interesse público e, com isso, priorizá-lo em detrimento dos demais interesses.
Isso significa que uma norma legal tem necessariamente de enunciar o interesse público a ser alcançado; em decorrência disso, é preciso também determinar as competências, as condições de proteção, os direitos e os deveres jurídicos correlatos a tal interesse.
Portanto, interesse público é a vontade relevante para a segurança e para o bem-estar da sociedade que o ordenamento jurídico positiva, cabendo ao Estado satisfazê-la sob regime próprio.97 Dessa forma, “devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.”98
Renato Alessi, por sua vez, faz uma distinção entre “interesse público primário” e “interesse secundário”, assim como Celso Antônio Bandeira de Mello: “Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho
96 Ver CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4º ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990. 97 Ver MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 277-278.
estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa.”99
Assim, observa-se que a noção de interesse público reflete na própria organização da Administração Pública, já que a expressão refere os interesses da sociedade (interesse público primário) e não os da máquina administrativa, Fisco, (interesse público secundário).
E, nesse sentido, “[...] a indisponibilidade do interesse público não pode ser confundida com a disponibilidade de um interesse público determinado, isto é, a Administração, em prol do melhor interesse público possível, deve atuar nos limites da competência legal que lhe tenha sido outorgada, mesmo que essa atuação redunde no afastamento de determinado interesse público, quando a medida ocasionar o atendimento otimizado do feixe de interesses públicos. Enfim, à luz do princípio da indisponibilidade do interesse público, desde que exista lei que autorize a disposição ou procedimentos de ponderação, como se dá na cláusula setorial autorizativa de transação, a Administração pode dispor de determinado interesse público para fazer prevalecer o atendimento otimizado do feixe de interesses públicos que cabe à máquina pública zelar.”100