3.2 Aktiv sonar
3.2.1 Miljøfaktorer
Após uma análise geral dos aspectos que cercam a intervenção
73. Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.
74. Ob. Cit., p. 30.
ministerial no processo de falência conforme as normas da Nova Lei de Falências e Recuperações de Empresas, comentaremos brevemente cada uma das hipóteses em que o texto legal expressamente exige essa atuação.
a) Impugnação contra a relação de credores.
Uma das primeiras hipóteses de intervenção ministerial contida na Lei nº 11.101/05 está prevista no art. 8º:
“Art. 8º No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7º, § 2º, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.”
A impugnação contra a relação de credores é o instrumento processual adequado para pleitear judicialmente a pretensão de ingressar no quadro geral de credores, ou alterar o valor ou a classificação do respectivo crédito ou ainda para questionar a admissão, quantificação ou classificação de quaisquer créditos.
Conforme o referido dispositivo legal, o Ministério Público é parte legítima para impugnar a relação de credores. Destarte, se, na referida relação, constar crédito já satisfeito, inexistente, viciado ou excessivo, é dever do promotor de justiça proceder à impugnação do mesmo, com vistas à preservação das regras do direito falimentar (entre elas a par conditio creditorum) e dos interesses transindividuais envolvidos.
Entretanto, não obstante o texto legal parecer admitir, entendemos que o promotor de justiça não deve impugnar a relação de credores para pleitear a habilitação de crédito não incluído titularizado por sujeito capaz. Nessas circunstâncias, é de inteira responsabilidade do titular a inclusão do respectivo crédito na relação de credores, pois, segundo sua natureza patrimonial, trata-se de um direito disponível, não passível, portanto de tutela ministerial. Por outro lado, se o titular do crédito for incapaz, segundo a regra do art. 82, inciso I, do Código de Processo Civil, a intervenção faz-se necessária.
Por fim, como a lei assegura a possibilidade do Parquet interpor a impugnação de crédito e a ação rescisória de crédito admitido (que veremos em seguida), julgamos desnecessária a sua intervenção quando do pedido de
habilitação ou divergência de créditos interpeladas diretamente ao administrador judicial76.
b) Pedido de exclusão, outra classificação, ou a retificação de qualquer crédito.
O art. 19, da Nova Lei de Falências e Recuperações de Empresas prevê a possibilidade do órgão ministerial propor a chamada ação rescisória de crédito admitido:
“Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.”
Trata-se de ação submetida ao rito ordinário, mediante a qual o representante ministerial pode pedir a exclusão, a reclassificação ou a retificação de qualquer crédito admitido, sempre que for descoberta falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou documentos ignorados na época do julgamento do crédito; e que desfruta de enorme eficiência, uma vez que pode ser proposta a qualquer tempo, até o encerramento da falência. Sua finalidade última é combater e evitar a fraude, o conluio e a má-fé no âmbito do juízo concursal, preservando-se ao máximo o patrimônio do devedor.
c) Intimação sobre o relatório a respeito das causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência que apontar a responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos.
Entre outras atribuições, é dever do administrador judicial apresentar um relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos.77 Ele apresentará ao
juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações
76. Art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.101/05.
detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.78 Caso o referido relatório aponte a responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público deverá ser intimado para tomar conhecimento de seu inteiro teor.79
Essa informação consiste em verdadeira notitia criminis, pois dá ciência ao Parquet da ocorrência de um crime e de sua suposta autoria. Ressalte-se que o promotor de justiça não está vinculado a esse relatório, facultando-lhe a prerrogativa de requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito a fim de colher mais elementos de convicção ou de instaurar, no âmbito da Promotoria de Justiça, procedimento administrativo criminal. Entretanto, se julgar presentes os indícios necessários ao oferecimento da denúncia quanto à materialidade e autoria, poderá propor imediatamente a ação penal.
Lembramos que a intimação do membro do Ministério Público, em qualquer caso ou grau de jurisdição, sempre deverá ser pessoal.80
d) Requerer a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê.
O administrado judicial (que pode ser pessoa física ou jurídica) é o agente auxiliar do juiz na administração da falência e o representante da comunhão dos interesses dos credores, cujas atribuições estão previstas em lei. Ele deve ser profissional idôneo com aptidões técnicas e experiência para melhor desempenhar suas obrigações, que, entre outras, incluem o fornecimento, com presteza, de todas as informações pedidas pelos credores interessados; a elaboração da relação de credores; a contratação, mediante autorização judicial, de profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; etc. É escolhido pelo juiz e sempre será pessoa de sua confiança. Écio Perin Júnior destaca a importância da figura do administrador judicial para a efetivação dos fins da falência:
“[...] o administrador judicial possui enorme relevância para os interesses coletivos e difusos, uma vez que sua atuação está revestida de aspectos fundamentais quanto procedimento adjetivo, porque, muito mais que
78. Art. 186, da Lei nº 11.101/05. 79. Art. 22, § 4º, da Lei nº 11.101/05.
interesses privados, sobressai o legítimo interesse público.”81
O Comitê de Credores é órgão consultivo e de fiscalização constituído por qualquer das classes de credores na assembléia-geral cuja composição é a seguinte: um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes; um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes; e um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes.82 Sua competência está relacionada à manifestação na impugnação de crédito, nos pedidos de restituição, sobre a oportunidade da venda antecipada de bens, concessão de descontos pelo devedor, ou formas ordinárias de realização do ativo, entre outras atribuições. Sua instalação é facultativa, a depender das dimensões da atividade econômica em crise.
A partir do exposto, não é difícil perceber o quão relevante é cada um dos sobreditos sujeitos no processo falimentar. Ambos, considerando-se as respectivas atribuições previstas em lei, devem contribuir com presteza para o êxito do juízo concursal, a fim de que os fins da falência sejam satisfeitos.
Em virtude dos papéis determinantes desempenhados pelo administrador judicial e pelos membros do Comitê de Credores para a satisfação dos interesses convergentes no processo falimentar, e em razão das responsabilidades que envolvem o exercício de cada função, o legislador conferiu ao órgão do Ministério Público a legitimidade para requerer sua substituição, caso tenham sido nomeados em desobediência aos preceitos da Lei de Falências e Recuperações de Empresas.83
Esses preceitos a que faz referência o texto legal não se resumem aos impedimentos expressamente enumerados pela legislação, quais sejam: (a) aquele que, nos últimos cinco anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada; (b) bem como aquele que tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou
81. PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) – Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latim, 2005, p.173.
82. Art. 26, da Lei nº 11.101/05. 83. Art. 30, § 2º, da Lei nº 11.101/05.
representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. Todavia, dizem respeito a todos os princípios informadores da Lei de Falências, tais como a boa-fé, o repúdio à fraude, o tratamento igualitário dos credores, a celeridade e economia processuais, a preservação da função social da empresa, entre outros. Destarte, cumpre ao Parquet solicitar a substituição do administrador judicial ou de membro do Comitê de Credores sempre que o interesse público assim exigir, seja por motivo de impedimento legal de que tomar ciência, ou por desídia, omissão, ou incompetência no exercício de suas funções, ou mesmo por qualquer atitude atentatória aos princípios consagrados pela legislação falimentar.84
A partir das idéias ora relatadas, embora a lei seja silente, julgamos razoável e desejável a fiscalização dos atos praticados pelo administrador judicial e pelos membros do Comitê de Credores por parte do promotor de justiça.
e) Intimação da sentença que decretar a falência.
A Nova Lei de Falências e Recuperações de Empresas determina que o juiz, ao prolatar a sentença que decretar a falência, ordenará a intimação do Ministério Público.
Esse dispositivo, parece-nos, apresenta dupla finalidade. A primeira, haja vista as particularidades das sentenças dessa natureza, é contribuir para a máxima publicidade do conteúdo da decisão. A segunda é dar ciência ao membro do Ministério Público do estabelecimento do juízo concursal, a fim de que possa exercer suas atribuições funcionais. Entretanto, gostaríamos de ressaltar que a atuação ministerial não está condicionada à intimação da decretação da quebra, podendo incidir antes mesmo da decisão.
Se a decretação da quebra for contrária ao interesse público, o membro do Ministério Público é parte legítima para interpor agravo de instrumento contra essa decisão, ainda que o devedor não tenha recorrido (conforme vimos anteriormente).
Nunca é demais relembrar que a intimação do Parquet deve sempre ser pessoal.
f) Reclamar informações ao falido sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência.
A lei de falências, ao enumerar os deveres do falido derivados da
decretação da quebra, impõe a obrigação de prestar as informações reclamadas pelo representante do Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência.85
Inobstante essa previsão legal, a prerrogativa suscita já fora assegurada à instituição por outros diplomas legais. Nesse sentido, A Constituição Federal, ao discorrer sobre as funções institucionais, garante ao Ministério Público o poder de requerer informações e documentos para instruir procedimentos administrativos de sua competência86. Outrossim, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público assevera que o órgão ministerial poderá requisitar informações e documentos a entidades privadas, a fim de instruir procedimentos ou processo em que oficie87. Destarte, em caso de instauração de procedimento administrativo de investigação preliminar no âmbito das Promotorias de Justiça, pensamos que, independentemente da intervenção judicial, o representante da instituição pode requisitar diretamente do devedor não apenas informações, mas também documentos e papéis acerca de fatos e circunstâncias referentes à falência, a fim de formar a opinio delictis ou para alicerçar a atuação ministerial na defesa dos interesses coletivos, sob pena de responsabilização pelo descumprimento, inclusive penalmente pelo delito de desobediência88. Lembramos que não se trata de mera
solicitação (pedido), mas de requisição (ordem).
Nessas circunstâncias, concluímos também ser lícito ao promotor de justiça requisitar informações e documentos de outros sujeitos do processo de falência, como o administrador judicial ou qualquer credor.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela legitimidade do Parquet para requisitar informações úteis à defesa dos interesses transindividuais:
“MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO. MENSALIDADES ESCOLARES. REQUISIÇÃO DE INFORMES A ESTABELECIMENTO DE ENSINO DESTINADOS A INSTRUIR PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INTERESSE COLETIVO. LEGITIMIDADE DE PARTE – O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública na defesa de interesses coletivos de comunidade de pais e alunos, sendo-lhe permitido, por conseguinte, requisitar informações aos
85. Art. 104, inciso VI, da CF. 86. Art. 129, inciso VI, da CF/88. 87. Art. 26, inciso II, da Lei nº 8.625/93.
estabelecimentos de ensino destinadas a instruir procedimento de investigação preliminar. Recurso especial conhecido e provido.89
g) Proposição de ação revocatória.
A ação revocatória é a medida judicial cabível para revogar os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, desde que provado o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratou e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.90 É a chamada declaração de ineficácia subjetiva. Se
julgada procedente autoriza a inclusão na massa falida dos bens correspondente ao ato ineficaz.91
Esse provimento judicial tem por finalidade fulminar os atos de dilapidação da massa falida, a principal garantia da satisfação dos fins falimentares. Nesse sentido, reconhecendo o papel fiscalizador do Parquet e seu encargo constitucional de proteger os interesses coletivos, a Lei nº 11.101/05 admite a sua legitimidade para pleiteá-la. E não poderia ser diferente, pois, segundo sustentamos exaustivamente ao longo dessa obra, a nobre instituição deve zelar pela eficiência do processo falimentar e pela satisfação do interesse público.
Essa legitimidade ativa do órgão ministerial também se estende à promoção de medida cautelar de seqüestro dos bens retirados do patrimônio do falido, conforme o regramento da legislação processual civil, em especial a possibilidade de concessão de provimento liminar, com ou sem a oitiva do réu.92
Fábio Ulhoa Coelho ensina que se o ato ineficaz for também invalidável, estende-se a possibilidade de se promover, em nome da massa, ação revocatória falimentar ou anulatória civil, a critério da pessoa legitimada93, in casu, o Ministério Público.
A lei ainda admite a possibilidade de declaração de ineficácia objetiva contra atos prejudiciais à integridade da massa falida, tenha ou não havido o intuito fraudulento.94 São atos como o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado
dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; a
89. STJ, Resp. 168881/DF, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, dec. em 21/05/98, DJ de 14/09/98, p. 80.
90. Art. 130, da Lei nº 11.101/05. 91. Art. 135, da Lei nº 11.101/05. 92. Art. 804, do CPC.
93. Curso de Direito Comercial. Vol. 3, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 276. 94. Art. 129, da Lei nº 11.101/05.
renúncia à herança ou a legado, até dois anos antes da decretação da falência; ou aqueles a título gratuito, desde dois anos antes da decretação da falência; entre outros. Nesses casos, a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. A despeito da lei não mencionar os legitimados para requer esse espécie de ineficácia, indubitavelmente, o membro do Ministério Público poderá requerê-la com base nos mesmos argumentos aduzidos com relação à declaração de ineficácia subjetiva.
h) Intimação em caso de qualquer modalidade de alienação de bens do ativo da massa falida.
Na realização do ativo, qualquer que seja a modalidade de alienação (leilão, por lances orais; propostas fechadas; e pregão; ou outra a ser homologada pelo juiz95), o juiz promoverá a intimação do membro do Ministério Público.96
Os bens do falido podem ser vendidos englobada ou separadamente, seguindo uma ordem de preferência, a saber: (1º) alienação da empresa (com os respectivos estabelecimentos); (2º) do(s) estabelecimento(s), em bloco ou por unidades produtivas, (3º) do(s) estabelecimento(s) individualmente considerado(s), e (4º) dos bens individualmente considerados. Essa enumeração trazida pela lei de falências não é por acaso, uma vez que tem a finalidade, segundo sustentado anteriormente, de manter a atividade empresarial, de preservar a função social da empresa (que gera empregos, riquezas e contribui com impostos). Trata-se, portanto, de uma norma de ordem pública, cujo objetivo é atender o interesse social. Nesse sentindo, para evitar que escopo social do preceito fosse tolhido, o legislador considerou fundamental a intimação do representante do Ministério Público acerca de qualquer forma de realização do ativo da massa falida. Ademais, não podemos desconsiderar que é imprescindível a fiscalização da lisura nesse tipo de operação, a fim de evitar as fraudes e a indevida dilapidação dos bens garantes da execução concursal.
O legislador, reforçando a idéia de obrigatoriedade, ressalva que a falta de intimação do Parquet implica a nulidade do ato. A nosso ver, só existe uma razão de ser para essa previsão: o ato de alienação praticado a despeito da ciência do promotor público é nulo, independentemente da comprovação de prejuízo, uma vez
95. Art. 145, da Lei nº 11.101/05. 96. Art. 143, § 7º, da Lei nº 11.101/05.
que o dano é presumido. Nesse sentido, não se aplicaria a orientação jurisprudencial referente à matéria das nulidades em geral, segundo a qual só deve ser declarado nulo o ato quando ficar demonstrado prejuízo para as partes.
Por fim, julgamos prescindível a advertência legal quanto à formalidade da intimação, uma vez que, como dissemos incansáveis vezes, ela sempre deve ser pessoal.
i) Impugnação contra a alienação de bens do ativo da massa falida.
De nada adiantaria a intimação do órgão ministerial acerca da alienação dos bens do falido, sem que houvesse a sua disposição um meio rápido e eficiente de impugná-la. Nesse sentido, a Nova Lei de Falências admite que o representante do Ministério Público questione o ato no prazo de quarenta e oito horas a contar da arrematação. Havendo impugnação, os autos serão conclusos ao juiz que se pronunciará dentro de cinco dias.97
A alienação dos bens do falido, como dissemos no tópico anterior, não se procede apenas conforme os interesses dos credores, mas, sobretudo, deve atender aos anseios de toda a coletividade. Assim, julgamos que esse procedimento sumaríssimo de impugnação certamente põe nas mãos do promotor de justiça um mecanismo extremamente eficaz para insurgir-se contra possível desconsideração dos preceitos legais no ato de alienação, preservando, com isso, o interesse público superior.
O legislador, portanto, não se limitou apenas a garantir a ciência ministerial acerca da alienação, mas, foi além, concedendo-lhe, sabiamente, meios bastantes para questioná-la quando necessário.
j) Intimação das contas apresentadas pelo administrador judicial.
O administrado judicial deverá prestar contas ao juízo em duas situações diversas, a saber: ordinariamente, ao final do processo, com a conclusão da realização de todo o ativo e a respectiva distribuição do produto entre os credores98; e extraordinariamente, quando deixa as suas funções por renúncia, substituição ou destituição.99 Em qualquer delas, realizadas as diligências necessárias à apuração de fatos, objeto de possíveis impugnações, o juiz intimará o Ministério Público para
97. Art. 143, da Lei nº 11.101/05. 98. Art. 154, da Lei nº 11.101/05. 99. Art. 31, § 2º, da Lei 11.101/05.
manifestar-se no prazo de cinco dias.100 O promotor de justiça emitirá então parecer
sobre as contas, aprovando-as ou não.
A prestação de contas integra todas as demonstrações financeiras de receitas e despesas parciais prestadas pelo administrador acompanhada dos documentos probantes das mesmas, bem como inclui todas as operações e negócios jurídicos que tenha praticado com os recursos da massa (ou de terceiros ou próprio se for o caso) apresentando os documentos regulares que comprovam a efetivação dos pagamentos, além das informações quanto à realização do ativo da massa e sua repartição entre os credores. Em apertada síntese, consiste no resumo dos registros contábeis de tudo que ocorreu no processo falimentar e, como tal, reveste-se da mais elevada importância, pois, fornecerá ao órgão ministerial subsídios suficientes para investigar a licitude e a lisura dos atos realizados.
Por esse motivo, o legislador não se satisfez com um mero despacho de ciente ou uma simples manifestação acerca da legalidade das contas. É exigido do promotor de justiça, todavia, a emissão de um parecer conclusivo, onde cada circunstância será considerada, cada ato será perquirido, serão criteriosamente analisados todos os documentos apresentados e, ao fim, será proferido um juízo fundamentado de mérito de aprovação ou rejeição.
l) Promoção da ação penal contra os crimes falimentares
Talvez a forma primordial de atuação do Ministério Público no processo falimentar seja através da persecução penal. É mediante a proposição da ação