Delkonklusjon

Por ocasião da análise do sistema de atuação ministerial instituído pela Nova Lei de Falências e da discussão das razões do veto presidencial ao art. 4º do respectivo Projeto de Lei, esclarecemos que a participação do promotor de justiça não necessariamente resumir-se-ia àquelas proposições legais. A nova legislação não suprimiu de forma absoluta a atividade do Ministério Público no processo de falência. Assim, a julgar pelas circunstâncias, uma intervenção mais intensa pode fazer-se necessária, extrapolando o mínimo legalmente previsto. Nesses termos, surge uma pergunta: como e quando o processo falimentar exige uma fiscalização mais contundente?

Para responder a essa pergunta, é imprescindível reconhecer que a Lei nº 11.101/05 não é um mini-regime jurídico fechado em si mesmo, mas reclama uma interpretação conforme o ordenamento jurídico vigente. Seus preceitos devem estar de acordo com o sistema de normas contemporâneas, para que com elas possa harmonizar-se. Nesse diapasão, cumpre esclarecer que o veto presidencial não afastou de forma incondicional o poder fiscalizatório do representante do Ministério Público no processo de falência, mas, sobretudo, amoldou essa atuação aos princípios e normas gerais que regem a instituição.

Destarte, aludindo ao que expomos em capítulos anteriores, o representante do Parquet exerce suas atribuições sempre subordinado ao interesse público, de acordo com as normas constitucionais que estruturam a instituição, de tal sorte que, caso um determinado processo falimentar venha a reclamar maior controle e fiscalização ministerial, esta se dará em consonância com as regras gerais esculpidas no Código de Processo Civil.

Assim, considerando que o sobredito diploma legal confere ao Ministério Público legitimidade para intervir nas causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte; e considerando ainda a falência como um instituto de ordem essencialmente pública. Nada obsta, uma vez identificado, em razão das circunstâncias do caso, interesse social ameaçado ou lesado, que o membro do Parquet desdobre suas atividades para além do mínimo ordenado. Nesses termos, inobstante o veto presidencial, é inquestionável que o ordenamento jurídico dispõe de meios idôneos para que o órgão ministerial se faça presente em qualquer ato processual da falência, sempre que julgar imprescindível. Outrossim, pelas mesmas razões, poderá funcionar também nos processos movidos pela massa falida ou contra ela. Nesse último caso, é aconselhável a fiscalização do órgão ministerial sempre que a causa representar potencial prejuízo aos interesses da massa.

Como não poderia deixar de ser, é evidente que a essas ocasiões, aplicam-se as mesmas regras que disciplinam a intervenção ministerial no processo civil em geral. Com isso, assegura-se ao representante do Parquet a vista dos autos depois das partes, a intimação de todos os atos do processo, e a permissão para juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. Ademais, segundo entendimento jurisprudencial, o Ministério Público detém legitimidade para recorrer

das decisões proferidas, mesmo que a parte não o faça.105

Percebemos, nessas condições, que a teoria geral direito processual civil assegura a plenitude da atuação do promotor de justiça no âmbito do processo de falência, prescindindo, por conseguinte, de uma exaustiva enumeração legal para reger a matéria. É a sintonia perfeita entre a ordem jurídica e a nº Lei 11.101/05.

Vale ressaltar que compete ao órgão ministerial concluir sobre a presença ou não de interesse público. É o promotor de justiça – e não o juiz – que decidirá, amparado no princípio da autonomia funcional, a respeito da relevância social da falência; deliberando se deve ou não ser mais atuante. Nesse diapasão, acrescenta arruda Alvim que “o juízo acerca do que seja interesse público é do Órgão Ministerial. Ele é quem vai dizer se há ou não interesse. Se o Ministério Público entender ausente o interesse público ninguém poderá constrangê-lo a intervir.”106 Muito embora essa afirmação seja a regra no âmbito do processo civil, lembramos que o membro do Parquet não pode se furtar da atuação nas parcas hipóteses que a lei expressamente impõe.

A aferição da repercussão social inerente a cada quebra deve levar em conta a interpretação de fatos e normas jurídicas e, em parte, é uma valoração direta da realidade pelo órgão ministerial. Assim, se atendidos os pressupostos ideológicos e sociais que o informaram e à sociedade, entre eles a função social desenvolvida pela empresa, os interesses do mercado consumidor e dos trabalhadores em geral, os indícios de delitos falimentares, a possibilidade de frustração dos princípios do juízo concursal, entre outros, a função ministerial deve ser mais presente.

Passando à prática, basta o representante do Ministério Público peticionar ao juiz da falência, aduzindo que a causa apresenta elevado clamor público e que, portanto, requer a intimação e audiência em todos os atos processuais (ou os que presumir indispensáveis), a fim de resguardar o interesse público indisponível. Por outro lado, quanto às causas em que a massa falida atuar, compete aos juízes providenciar a intimação do membro do Parquet para que se manifeste a respeito da presença ou não de interesse da instituição, seguindo o mesmo procedimento que ordinariamente é realizado em relação a qualquer causa que apresente indícios de interesse público.

Questão específica que levanta bastante polêmica é quanto à

105. Súmula 99, do STJ.

necessidade de intervenção ministerial na fase pré-falimentar e no pedido de falência. Para resolvermos essa controvérsia iremos avaliar cada um desses momentos separadamente.

Durante a fase pré-falimentar, em que a empresa já apresenta dificuldades econômicas e financeiras, entendemos ser completamente desnecessária a interferência ministerial – nos contornos que discutimos até o momento –, haja vista a crise restringir-se unicamente ao plano econômico. Ademais, nem a plausibilidade de ocorrência de crime falimentar – fato que, sem dúvida, reclamaria a atenção do Parquet – impõe essa manifestação, uma vez que a sentença declaratória de quebra é elemento essencial para os delitos dessa natureza e, in casu, sequer existe o pleito judicial. Julgamos ilegítima a ingerência ministerial nas relações da empresa em crise, ainda que sob o fundamento de fiscalizar uma eventual falência. Entretanto, advindo a execução coletiva, o membro do Ministério Público não deve desconsiderar os atos praticados pelo falido nesse período. Deve, contudo, investigá-los, haja vista o termo legal da falência107, que fixa o lapso temporal onde alguns deles são passíveis de revogação ou mesmo ineficácia em relação à massa falida, sem mencionar os crimes falimentares por ventura cometidos nesse ínterim.

Não podemos olvidar que, fortuitamente, pode acontecer de o promotor de justiça, na defesa de interesses coletivos, interceder perante a empresa em crise, a fim de tutelar, por exemplo, lesão a direitos de consumidores. Ressaltamos, porém, que essa atuação, em sua essência, não pode ser confundida com aquela dispensada ao processo falimentar, pois, além da distinção entre os respectivos princípios e normas intrínsecos, nesta, em tese, há um complexo bem maior de interesses e anseios convergentes.

Quanto ao pedido de falência, pensamos de modo distinto. Ponderando que a instrução do pedido de falência pode envolver a interposição de contestação, a produção de provas e demais diligências, julgamos desejável a manifestação do Parquet antes da decisão judicial. Fundamentamos essa opinião com base na repercussão social que envolve a decretação da falência e no interesse público inerente à atividade empresarial (função social da empresa, emprego dos trabalhadores, etc.). Ademais, no plano prático, consideramos a opinião ministerial

de extrema valia para o magistrado, que disporá de mais elementos para formar um melhor convencimento. É, portanto, aconselhável que os juízes intimem o promotor de justiça antes de proferirem a decisão de mérito. Afora isso, segundo asseveramos, se o Ministério Público pode recorrer da decisão que decretou a quebra, por que não dar a oportunidade de ouvi-lo preliminarmente.

Inobstante nosso posicionamento, as Promotorias de Justiça, de um modo geral, recomendam aos seus membros que a intervenção ministerial na fase pré-falimentar e no pedido de decretação de falência é facultativa. A legislação, por sua vez, é silente sobre o assunto.

Por fim, a falta de audiência do representante do Parquet em atos do processo falimentar alheios àqueles em que ela é exigida por lei, poderá, eventualmente, ocasionar nulidade. Nesse contexto, se o órgão ministerial reconhecer interesse social a ser melhor tutelado, informando ao juízo essa condição, e, ainda assim, o magistrado desconsiderar sua audiência, o ato praticado poderá ser anulado, segundo a inteligência da regra encerrada pelo art. 84, do Código de Processo Civil. Outrossim, será nulo o ato praticado em processo judicial no qual a massa falida for parte, desde que evidenciado o interesse público e desprezada a oitiva do Ministério Público na condição de custos legis. Esse entendimento, no entanto, não é absoluto, pois, a nulidade só será decretada mediante demonstração concreta de prejuízo para a massa, para a consecução dos fins falimentares ou para o interesse social em geral. Esse é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça manifestado no seguinte acórdão:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO ESPECIAL POR FALTA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA CONTRA A MASSA FALIDA – (I) Ainda que na antiga Lei de Falências - Decreto-Lei nº 7.661/45 - houvesse dispositivo a prever a oitiva do Parquet em toda ação proposta pela massa falida ou contra ela, não se cogita, em direito processual civil, de declaração de nulidade sem demonstração concreta de prejuízo (pas de nullité sans grief). (II) Devidamente intimado para opinar sobre a nulidade levantada nestes declaratórios, o órgão ministerial quedou-se inerte, não manifestando interesse algum em intervir no feito. (III) Embargos de declaração

rejeitados.”108

Enfim, esses são os contornos gerais do atual regime jurídico ao qual se submete a atividade ministerial no processo de quebra. Em suma, o promotor de justiça não atua mais em toda ação de que seja parte a massa e não mais tem o dever de se pronunciar em qualquer fase do processo, uma vez que a nova lei suprimiu o inquérito judicial e alguns outros dispositivos (então existentes no Decreto-Lei nº 7.661/45) que previam a constante manifestação em simplesmente todos os atos e incidentes do processo falimentar (verificação de crédito, pedido de restituição, presença obrigatória na arrecadação e no leilão, entre outros). Existe, todavia, um mínimo de intervenção obrigatória que a lei expressamente exige (arts. 8º; 19; 22, § 4º; 30, § 2º; 99, inciso XIII; 104, inciso VI, 132; 142, § 3º; 143; 154; e 187, todos da Lei nº 11.101/05) assegurada, em qualquer caso, a possibilidade de uma atuação mais incisiva e minuciosa a depender da relevância do interesse público e das circunstâncias que revestem a causa, cujo fundamento encontra respaldo nos princípios constitucionais que regem a instituição e nas regras gerais do Direito Processual Civil. Em última instância, no que diz respeito a uma intervenção mais criteriosa, cumpre ao representante do Ministério Público – e não aos magistrados – decidir, com base no princípio da independência funcional (ver sobre os princípios e garantias institucionais abordados no primeiro capítulo desta monografia), se existe ou não, na causa, interesse público a ser tutelado – relembrando que nos referimos ao interesse público primário.