Um dos pontos fundamentais em que a teoria da imputação objetiva de Günther Jakobs distancia-se da de Claus Roxin reside no enfoque dado à relação de causalidade material.
Enquanto Roxin propõe que ela seja completamente substituída pela relação de imputação objetiva, Jakobs sustenta ser impossível abrir mão de um mínimo de causalidade material na aferição da responsabilidade penal.
Nesse sentido, a imputação objetiva cumpriria um papel negativo, vale dizer, atuaria como uma teoria para restringir o alcance do nexo causal fundado na teoria da equivalência dos antecedentes. Essa abordagem também se faz presente no escólio de Enrique Bacigalupo e Juarez Tavares.
Segundo Jakobs, depois de se aferir a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, segundo a teoria da conditio sine qua non, por meio do processo de eliminação hipotética, deve-se verificar se houve imputação objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que esta teoria age como um freio (e não como substituto) da relação de causalidade material.
Günther Jakobs estrutura a teoria da imputação objetiva a partir das seguintes premissas: a) a imputação objetiva é vinculada a uma sociedade concretamente considerada; b) o contato social gera riscos; e c) a imputação objetiva enfoca apenas comportamentos que violam um determinado papel social.
A imputação enquanto forma, isto é, a tarefa de se determinar quando alguém deve responder por seus atos, segundo Jakobs, sempre se fez presente na história da humanidade.
O autor cita como exemplo, a passagem do Gênesis, em que Adão procurou justificar-se perante Deus, dizendo que a maçã que comera lhe fora dada por Eva, a mulher que Ele havia criado. Adão, portanto, relatava o fato e, ao mesmo tempo, procurava se defender, transferindo a responsabilidade à mulher que o próprio Criador lhe enviara.
O que varia no tempo e o espaço – em função de uma sociedade
concretamente considerada – é o conteúdo da imputação, ou seja, a eleição de
quais critérios são adequados para que se possa atribuir a alguém a responsabilidade por seus atos.
Todo contato social sempre produz algum perigo. Trata-se de contingência inafastável do convívio humano. Desde um simples aperto de mão, capaz de transmitir germes, passando pelo ato de dividir alguma comida, até atitudes como permitir que seus filhos pequenos brinquem com outras crianças, conduzir automóveis, servir bebidas alcoólicas, produzir bens de consumo, entre outras, todo contato humano traz um potencial irremediável de perigo.
Estes perigos jamais podem ser eliminados por completo, sob pena de se paralisar a sociedade. Assim, o que se pode esperar razoavelmente das pessoas não é que não gerem quaisquer perigos, mas que cumpram um determinado papel social. Não se pode impedir, por exemplo, que o garçom sirva bebidas alcoólicas no interior do estabelecimento, mas se pode proibir o ato de fazê-lo a um menor de dezoito anos. Não há como impedir a fabricação de veículos automotores, embora se possa exigir dos fabricantes a observância de normas técnicas, para que os carros estejam dentro de standards de segurança automotiva. É impossível impedir que restaurantes sirvam comidas a seus clientes, porém, se pode obrigá-los a cumprir seu papel social mediante a observância de regras sanitárias.
A imputação objetiva apenas guarda referência com comportamentos que violam um determinado papel social. Jakobs fornece alguns exemplos em que não há imputação objetiva do resultado ao agente que se manteve dentro do papel social que lhe é atribuído: a) se um mecânico de automóveis conserta um veículo automotor, mesmo tendo ciência de que seu dono tem o costume de trafegar desrespeitando o limite de velocidade, não se poderá imputar a ele algum
acontecimento fatal decorrente da imprudência do motorista; e b) se o garçom serve uma garrafa de vinho a um cliente, mesmo sabendo que ele sairá do estabelecimento conduzindo um automóvel, não será responsabilizado pela morte decorrente do acidente automobilístico causado por conta da embriaguez ao volante.
Em sua obra A imputação objetiva no Direito Penal, Jakobs procura assentar as premissas acima e, em seguida, estabelecer os princípios que, segundo sua teoria, afastam a responsabilidade pelo ato (ainda que exista relação de causalidade material).
O primeiro princípio que afasta a imputação consiste na criação de um risco permitido. Na visão de Jakobs, este se dá nas seguintes situações: a) normas jurídicas que autorizam comportamentos perigosos, como ocorre, por exemplo, com as regras de trânsito de veículos automotores, as práticas desportivas autorizadas ou normas técnicas de atividades industriais; b) fatos socialmente adequados, v.g., um passeio de automóvel com amigos ou o ato de levar alguém a uma caminhada por uma montanha; c) fatos relacionados com uma determinada lex artis, ou seja, comportamentos praticados com a estrita observância das regras técnicas de uma determinada atividade, como a Medicina ou a Engenharia; e d) autorizações contidas em normas extrapenais, por exemplo, o emprego de desforço imediato na defesa da posse de um bem imóvel.
O autor desenvolve, ainda nesta esfera, conceitos de compensação do risco e de variabilidade do risco.
A compensação de um risco pode ser levada a cabo somente quando a lei não estabeleça um determinado padrão, pois a existência de um determinado
standard normativo indica, justamente, que o legislador não pretendeu admitir
qualquer tipo de compensação de risco. Por tal motivo, se um motorista conduz seu automóvel em estado de embriaguez, essa atitude não ficará compensada por sua maior experiência ou habilidade ao volante.
Já a noção de variabilidade do risco é utilizada para indicar que o mesmo comportamento produtor de risco pode variar conforme o papel social do agente. Se a mãe cuida da ferida de seu filho e, para isto, emprega um material não esterilizado, não há que se falar, objetivamente, em delito, ainda que daí tenha havido um agravamento das lesões. Se um médico, por outro lado, age de modo semelhante, há imputação objetiva ao tipo penal das lesões corporais.
O segundo princípio com o qual Jakobs trabalha é o princípio da confiança. Ensina o autor que, na vida em sociedade, as pessoas não podem ser obrigadas a sempre desconfiar dos outros, supondo constantemente que as demais pessoas não cumprirão seu papel social. Justamente por isso, haverá exclusão da responsabilidade penal quando alguém agir confiando que outrem cumprirá o seu papel.
Esse princípio, na doutrina de Jakobs, não ingressa no conceito de risco permitido, muito embora se projeta de modo semelhante ao desenvolvido por Roxin.
O terceiro princípio é o da proibição do regresso: um comportamento lícito não permite que se impute objetivamente a quem o praticou, atos subseqüentes de terceiros; v.g., se um motorista de táxi conduz um passageiro até o seu destino, não poderá ser responsabilizado pelas atitudes de outrem (ainda que criminosas), mesmo que tenha tomado conhecimento delas no trajeto.
Por fim, o quarto princípio é a capacidade (ou competência) da vítima. Neste âmbito, Jakobs cuida das situações em que houve consentimento livre e consciente do ofendido, com capacidade de entender e anuir, para a agressão a seus bens jurídicos. Jakobs não faz, contudo, qualquer distinção entre casos de “autocolocação dolosa” ou “heterocolocação consentida” em perigo, como se vê em Roxin.