Além das teorias acima expostas, há outras duas, que, embora não tenham aplicabilidade no direito pátrio, são bastante utilizadas no direito alienígena, sobretudo no germânico e, por isso, também merecem ser registradas no presente estudo, ainda que de forma sintetizada.
Para a teoria do escopo da norma violada, criada por Traeger em 1951, deve ser analisada se a conduta imputada como causa do dano violou determinada norma e se o dano ocasionado está inserido dentro do escopo desta norma, ou seja, exige- se uma investigação da intenção do legislador, para se chegar ao fundamento da responsabilidade civil, eis que o direito deve velar pelas situações que são juridicamente tuteladas.
Consoante explica Caitlin Sampaio Mulholland:
esta nova doutrina surge como um balizador da doutrina da causalidade adequada, aplicando-se a ‘posteriori’. Isto é, primeiramente o investigador do nexo de causalidade deve identificar a causa adequada, para depois verificar a existência de violação à norma posta e à sua teleologia [de forma que] a própria conduta transgressora da norma (ou de sua finalidade, no caso da violação de princípios, por exemplo) seria suficiente para indicar a existência da obrigação de indenizar por parte daquele que assim agiu (ou se omitiu)”. 78
Contudo, lembra a autora que “a crítica retumbante que se faz a esta corrente teórica é a de que em não raras vezes é extremante dificultosa a identificação de uma norma especificamente estatuída para a proteção daquela situação determinada”.
78 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. Op. cit., p. 179.
Tal autora aponta também a adoção desta teoria também no direito italiano e cita um julgado da Primeira Seção da Corte de Cassação datado de 1978, em que restou afastada a responsabilidade da prefeitura pelos danos decorrentes da queda de um prédio cuja autorização à construção não poderia ter sido dada, vez que a norma que impedia tal autorização não tinha o escopo de evitar a ruína do prédio, mas visava tão-somente organizar o plano da cidade, regrando a ordem urbanística.
Já na visão da teoria da imputação objetiva, cuja criação no direito penal germânico é atribuída a Claus Roxin e Günther Jakobs (e que tem encontrado maior aplicabilidade nos casos de responsabilidade por omissão79), “podem ser considerados causas do evento aqueles antecedentes que criaram o risco reprovado pelo ordenamento ou aqueles que aumentaram um risco já existente. É necessário que haja criação do perigo e a realização do risco”80 protegido pela norma jurídica, para que seja atribuída a responsabilidade ao causador do dano. Verifica-se, porém, que, no direito pátrio, tal teoria ainda sequer é aplicada de forma sistematizada no âmbito do direito penal e, além disso, não há qualquer registro de sua aplicação no campo da responsabilidade civil.
Tecidas todas essas considerações sobre as diversas teorias atinentes ao tema em estudo, convém asseverar a importância da “lógica do razoável” que deve
basear o juízo de adequação a ser feito pelo magistrado diante do caso concreto, segundo pondera Sergio Cavalieri Filho:
[...] não obstante as teorias existentes sobre o nexo causal e tudo quanto já se escreveu sobre o tema, o problema da causalidade, como ressaltamos, não encontra solução numa fórmula simples e unitária, válida para todos os casos. Na minha experiência de magistrado tenho constatado que este é um ponto onde se registra o maior número de divergências entre julgadores de todos os graus. E assim é porque esta ou aquela teoria fornece apenas um rumo a seguir, posto que a solução do caso concreto sempre exige do julgador alta dose de bom senso prático e da justa relação das coisas; em suma, é imprescindível um juízo de adequação, a ser realizado com base na ‘lógica do razoável’.
Fazer juízo sobre nexo causal é estabelecer, a partir de fatos concretos, a relação de causa e efeito que entre eles existe (ou não existe) – o que deve ser realizado por raciocínio lógico e à luz do sistema normativo. ‘Lógico’ porque consiste num elo referencial entre os elementos de fato; ‘normativo’ porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de Direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente.
79Conforme o magistério de Sérgio Cavalieri Filho, em certos casos “embora a omissão não dê causa
a nenhum resultado, não desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa para não impedir o resultado. Ora, não impedir significa permitir que a causa opere. O omitente, portanto, coopera na realização do evento com uma condição negativa; ou deixando de se movimentar, ou não impedindo que o resultado se concretize. Responde por esse resultado não porque o causou com a omissão, mas porque não o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado. Conclui-se do exposto, que a omissão adquire relevância causal porque a norma lhe empresta esse sopro vital, impondo ao sujeito um determinado comportamento. Quando não houver esse dever jurídico de agir, a omissão não terá relevância causal e, consequentemente, nem jurídica”. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit., p. 88.
A incorreta visualização do nexo causal pode levar à distorção de rumos, fazendo alguém responder pelo que não fez.81
E é justamente porque a incorreta visualização do nexo causal pode não apenas levar alguém a responder pelo que não fez, porém, mais grave que isso, deixar impune aquele que ocasionou a lesão ao direito de outrem, que se faz necessária a sua análise sob uma nova ótica, em sintonia com os princípios que serão a seguir reportados, conforme se demonstra no presente estudo.