Como destaca Bárbara Rosenberg:
as questões relativas à problemática ‘PI x concorrência’ estão no plano da aplicação do direito, e não no plano normativo; em outras palavras, a tradução da complementaridade normativa em práxis de aplicação do direito é que se mostra complexa, e não a própria relação de complementaridade.112
De qualquer forma, antes de adentrar a análise da casuística brasileira, vale tecer alguns comentários acerca do tratamento normativo dispensado ao tema pelo ordenamento jurídico pátrio.
No Brasil, a propriedade industrial foi elevada à magna categoria de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, assim dispõe o artigo 5º, inciso XXIX, da Lei Maior, in verbis:
XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
112 ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre direito da concorrência e os direitos de
propriedade industrial. In: ZANOTTA, Pedro; BRANCHER, Paulo (orgs.). Desafios atuais do direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2008, p. 178.
É intensa a discussão acerca da caracterização dos direitos de propriedade industrial como direitos e garantias fundamentais. José Afonso da Silva entende que “o dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas de defesa da concorrência”.113
Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta que:
certamente esta matéria não merecia ter sido alçada ao nível de direito fundamental do homem. Trata-se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXXIII, não abrange apenas o domínio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indústria e comércio ou nome comercial.114
Por sua vez, Denis Borges Barbosa, ao abordar o tema intitulado “não há direito humano ao royalty”, assevera que “a instituição da propriedade intelectual é uma medida de fundo essencialmente econômico. Pois nem toda propriedade privada está sob a tutela dos direitos a garantias fundamentais”.115
No Brasil, a Lei nº. 9.279, de 14 de maio de 1996, regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial e é também conhecida como Lei da Propriedade Industrial (LPI). Em vigor desde 14 de maio de 1997, a LPI
113SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª. ed. São Paulo: Malheiros,
2009.
114 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 23ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1996. v. 1. p. 51.
substituiu e revogou a Lei nº. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, também conhecida como Código da Propriedade Industrial.
Trata-se de um diploma legal moderno, que representa o resultado de diversas pressões internas e externas no sentido de adequar o tratamento jurídico nacional dispensado à propriedade industrial.
Promulgada em 1996, a LPI compreende o conteúdo mínimo de proteção previsto no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPs), em vigor no Brasil desde a publicação, no
Diário Oficial da União, ocorrida em 31 de dezembro de 1994, do Decreto n°
1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulgou o Decreto Legislativo n° 30, de 15 de dezembro de 1994, que aprovou a Ata Final que incorpora os Resultados da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais do General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) e atribuiu, em âmbito interno, vigência plena e imediata às disposições do referido tratado, parte integrante do Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio (OMC).
Como exemplo, cite-se a proibição à patenteabilidade de produtos alimentícios e farmacêuticos, então vigente sob a égide do CPI116 e superada pela LPI em
116 “Art. 9º. Não são privilegiáveis: as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios,
químico-farmacêuticos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação”.
atendimento ao Acordo TRIPs, que veda expressamente a discriminação de quaisquer setores tecnológicos para fins de proteção patentária.117
A LPI contempla, ainda, um instituto jurídico que encerra em si um relevante ponto de conexão entre o direito da propriedade industrial e o direito da concorrência, qual seja, o licenciamento compulsório de patentes por abuso de poder econômico. Narra o artigo 68 da LPI que:
o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos delas decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.
Consoante a redação dada pelo referido artigo, pode ocorrer licenciamento compulsório de uma patente em caso de exercício abusivo dos direitos nela consubstanciados ou na hipótese de a patente servir de instrumento para a prática de abuso de poder econômico. Não se olvide que nem todo abuso de direito de patentes configura necessariamente violação da ordem econômica; e o legislador andou bem em não tratar esses dois institutos jurídicos como sinônimos.118 Afigura-se, possível, todavia, que, em dadas situações, determinada conduta de um agente econômico possa caracterizar
117 “Artigo 27. Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção, de
produto ou processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 4º do artigo 65, no parágrafo 8 do artigo 70 e no parágrafo 3 deste artigo, as patentes serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente”.
118118 A este respeito, Paulo Brancher acrescenta que “a análise da configuração do abuso de
poder não pode ser confundida com situações naturais da evolução tecnológica (por exemplo, a venda casada da integração de softwares), nem com a figura do abuso de direito no âmbito da propriedade intelectual”. BRANCHER, Paulo. Direito da concorrência e propriedade intelectual: da inovação tecnológica ao abuso de poder. São Paulo: Singular, 2010. p. 263-4.
concomitantemente abuso do direito patentário e abuso de poder econômico. Por essa razão, parece, pois, descabida a utilização da conjunção coordenativa alternativa “ou” pelo texto normativo.
Vale destacar, ainda, o trecho final do dispositivo em lume, que condiciona a concessão do licenciamento compulsório da patente à comprovação de abuso de poder econômico “por decisão administrativa ou judicial”.
O acordo 31 do Acordo TRIPs – que dispõe sobre usos não autorizados pelo titular da patente – no subparágrafo “K”, também faz menção à necessidade de o abuso de poder econômico ter sido constatado mediante processo administrativo ou judicial, ao prever que:
os Membros não estão obrigados a aplicar as condições estabelecidas nos subparágrafos (b) e (f) quando esse uso for permitido para remediar um procedimento determinado como sendo anti-competitivo ou desleal após um processo administrativo ou judicial (...).
De qualquer forma, no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista o princípio
constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional119, inerente ao Estado
de Direito, e também ante o princípio da separação de poderes em corrente tripartite, parece razoável sustentar que o licenciamento compulsório por abuso de poder econômico não pode ser concedido até o trânsito em julgado de decisão judicial que julgue improcedente pedido formulado pelo titular da patente nos autos de uma ação anulatória da decisão administrativa condenatória (sem que se afaste, ainda, a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória no prazo
decadencial de dois anos) ou mesmo após o decurso do prazo prescricional para a propositura da ação anulatória120.
Em qualquer caso, na vigência de decisão liminar antecipando os efeitos da tutela ou medida cautelar que suspenda os efeitos da decisão administrativa condenatória até que o pedido de anulação seja julgado no mérito, parece não ser admissível a concessão do licenciamento compulsório da patente por abuso de poder econômico, até porque há de restar demonstrado que a conduta abusiva decorreu precisamente do exercício do direito patentário.