A experiência japonesa traz importante contribuição sobre uma interessantíssima questão que surge quando alguém se debruça sobre o estudo das relações entre propriedade industrial e defesa da concorrência, a qual diz respeito à possibilidade de alegação injustificada de violação de direitos de propriedade industrial gerar responsabilização antitruste. Uma teoria construída sob a denominação “atos de denegrição” resta configurada não apenas quando determinado agente econômico alega injustificadamente que um terceiro está violando um direito de propriedade industrial de sua titularidade, mas particularmente quando divulga ou dissemina tal fato entre concorrentes, clientes ou fornecedores do suposto infrator.
No Japão, assim como o seria no Brasil – já que aqui também vige o princípio da presunção de inocência98 e infração de patente configura ilícito penal –, até que
o Poder Judiciário não se tenha firmado positivamente no sentido de que
98 Reza o artigo 5°, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
determinada conduta de fato infringiu uma patente, a alegada infração constitui nada mais que uma assunção dessa possibilidade pelo titular da patente que estaria sendo violada.
Reconhece-se que tal assunção, se ativa e diretamente disseminada entre os vários interlocutores do suposto infrator em seu campo de atuação, pode causar sérios e irreversíveis danos a sua reputação. Além da perda imediata de clientela, possíveis parceiros comerciais podem simplesmente interromper operações em trâmite com o suposto infrator do direito de propriedade industrial. Isso porque tais agentes econômicos também podem estar sujeitos à alegação de infração de patente diretamente ou ainda por contribuição.99 Se, ao final,
restar comprovado que não se configurou infração do direito de propriedade industrial em questão ou, ainda, que a patente exercida é nula e, portanto, nunca conferiu direitos de exclusividade ao titular100, o suposto infrator pode ter tido em
vão sua reputação injustamente abalada.
99 No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto jurídico da infração de patente por contribuição,
inspirado na legislação norte-americana, está previsto na Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei de Propriedade Industrial Brasileira – LPI) ao tipificar os crimes contra as patentes. Neste sentido, o artigo 185 prevê pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa para quem fornece “componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente”. Apesar de, no direito brasileiro, para a configuração da infração por contribuição, ser necessário que a aplicação final do componente, embora não separadamente reivindicado pelo titular da patente, necessariamente resulte no uso da invenção, mostra-se factível que a mera possibilidade de ser acionado com base neste dispositivo inibia os fornecedores de um determinado agente econômico que está sendo acusado de violação de uma patente a continuarem a fornecer o componente em questão.
100 No Brasil, o artigo 48 da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei de Propriedade Industrial
Brasileira – LPI estabelece expressamente que os efeitos da declaração de nulidade da patente devem retroagir ao depósito do pedido, ou seja, considera-se que a patente nunca existiu.
Como exemplo, pense-se na factível hipótese de determinado agente econômico que entende que seus direitos de propriedade industrial estejam sendo violados e enfrenta resistência por parte do suposto infrator no sentido de fazer cessar a violação, antes ou depois de acioná-lo judicialmente (todavia sem uma decisão de mérito a respeito), encaminhe notificação extrajudicial aos clientes do alegado infrator, denunciando o suposto caráter ilícito da conduta. Vale perquirir se tal conduta pode configurar infração da ordem econômica e gerar responsabilização antitruste. Em 2002, a Corte Superior de Tóquio deparou-se precisamente com essa situação e entendeu pela ilegalidade da conduta do titular do direito de propriedade industrial supostamente violado, conforme segue101:
Quando o titular de uma patente alerta os consumidores de um concorrente que o produto desse concorrente infringe patente de sua titularidade e quando (i) a patente é anulada ou (ii) quando a decisão é no sentido de declarar que não restou caracterizada a alegada infração da patente, o referido alerta constitui prima facie um ato de concorrência desleal como “divulgar informação falsa”. Todavia, em alguns casos, o referido alerta pode ser considerado como exercício legal do direito de patente e, nesse passo, uma conduta legítima. Assim, deve-se determinar se a notificação encaminhada pelo titular da patente aos consumidores de seu concorrente é parte do exercício do direito de patente ou se está de acordo somente do ponto de vista formal com o exercício desse direito. Para isso, é necessário verificar a síntese do processo de negociação com o concorrente até o momento do envio da notificação aos consumidores do concorrente supostamente infrator, o número de clientes notificados, o tamanho e o tipo de negócio envolvido, a relação e o tipo de negociação com o competidor, os produtos alegadamente infratores, o modo que uma ação de infração de patente será tratada entre os clientes aos quais o suposto infrator fornece os produtos alegadamente infratores, a reação ao envio da notificação, a conduta do titular da patente e dos clientes após o envio da notificação e outras circunstâncias.
Cumpre preliminarmente destacar que, assim como ocorre no Japão, no Brasil divulgar informação falsa sobre concorrente constitui crime de concorrência
desleal102, de modo que, sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro, o tema
deveria ser tratado primordialmente à luz do direito de propriedade industrial (bem jurídico tutelado é o direito do concorrente), sem prejuízo de eventual responsabilização antitruste (proteção jurídica recai sobre o mercado).
Ademais, embora do ponto de vista prático pareça complexo percorrer todos os minuciosos passos sugeridos pelo tribunal nipônico a fim de verificar eventual ilícito antitruste, coaduna-se com o entendimento de que é precipitado estabelecer uma única regra que não admita exceções para casos como este.
Por um lado, reconhece-se que, na qualidade de detentor de um título de direito de propriedade regularmente concedido pela autoridade competente, não tendo razões concretas para acreditar que o referido título é nulo e entendendo-o violado por concorrente, deve ao titular ser assegurado o direito de amplamente adotar as medidas legais cabíveis a fim de fazer cessar a violação, visando à manutenção da segurança jurídica necessária ao bom desenvolvimento das relações comerciais.
Por outro lado, antes de disseminar proativamente aos clientes de um concorrente que o produto por ele comercializado viola uma patente (e considerando ainda, no caso brasileiro, que infração de patente configura crime
102 O artigo 195, em seus incisos I e II, da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei de
Propriedade Industrial Brasileira – LPI) dispõe que comete crime de concorrência desleal quem “I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem”.
e, nesse passo, a falsa acusação pode, em tese, constituir crime de calúnia), deve o titular do direito supostamente violado estar totalmente convencido e ter razões sólidas e objetivas para acreditar na violação. Assim, recomenda-se que, antes de fazê-lo, para própria proteção, encaminhe previamente notificação extrajudicial ao infrator requerendo a suspensão imediata da comercialização e a retirada imediata do produto do mercado ou, ainda, acione-o judicialmente, pleiteando seja concedida ordem liminar que estanque a prática infratora.
Se tais medidas no sentido de fazer cessar a violação restarem infrutíferas ou, ainda, na hipótese de o agente infrator descumprir ordem liminar determinando a suspensão do ato infrator, restará claro que a conduta do titular do direito de propriedade industrial ao notificar os clientes do concorrente não tinha o condão de lesar a concorrência, mas apenas fazer cessar a violação a seu direito e garantir a compensação financeira que lhe é devida pela invenção.
Outrossim, é inegável que o efeito moral de uma notificação extrajudicial denunciando determinada ilegalidade pode variar dramaticamente de acordo com a cultura de cada país, região ou ainda nos diversos segmentos mercadológicos. Faz-se coro, pois, ao entendimento manifestado pela Corte Superior japonesa que acertadamente propõe soluções casuísticas para tão intrincada questão.