Aristóteles (384 a 322 a.C.) foi o responsável pelos primeiros esboços do que viria a ser a teoria da tripartição dos poderes em seu escrito intitulado “Política”. Posteriormente, John Locke vai mais além e estabelece uma verdadeira separação dos poderes, porém, sua teoria só contemplou o Executivo e o Legislativo.
O problema é que quando a ideia de democracia foi incorporada pelo Iluminismo, no século XVIII, não era mais possível praticá-la da mesma forma como na Grécia antiga. A solução encontrada foi a democracia indireta, em que cidadãos, verdadeiros titulares do Poder, escolhem periodicamente os seus representantes para fazer em seu nome as escolhas políticas. Foi assim que vincularam a democracia à ideia de representação política.
Montesquieu, no clássico, “Do Espírito das Leis”, de 1748, desenvolve ainda mais a teoria da separação dos poderes, incutindo a ideia de que só seria possível limitar um Poder por meio de outro Poder. Propunha este autor que deveria haver não uma separação rígida,
mas sim uma combinação de poderes119. Quanto ao Judiciário, este é visto por Montesquieu como um poder ‘nulo’, ‘repetidor’ da lei. Essa foi a fórmula que, no seu entendimento, melhor cumpriria o escopo de proteger a liberdade civil. Contudo, ao menos já existia o princípio da separação dos poderes.
Não há dúvidas de que atualmente tal preceito ainda é protegido, não de forma tão radical como no século XVIII, mas sempre de forma a privilegiar a concretização do disposto na Constituição.120 Sendo assim, pautando-se os atos administrativos e jurídicos conforme a Constituição, está-se privilegiando a noção de Estado Democrático de Direito. Veja-se, por exemplo, o artigo 16º da Declaração Dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”
Hodiernamente a doutrina prefere utilizar a expressão separação de funções, em vez de separação dos poderes. Isso porque o Poder é uno e emana do povo, ou seja, de cada cidadão. Portanto, o que se dividem são as funções responsáveis pelo exercício do Poder.
É cediço que no modelo da tripartição dos poderes, presente na quase totalidade das democracias contemporâneas, os poderes legitimados pelo voto popular são o Legislativo e o Executivo. Em contrapartida, os membros do Judiciário não são eleitos, mas sim selecionados mediante processo meritório. O Executivo, o Legislativo e o Judiciário possuem suas atribuições dispostas no texto constitucional. Cada Poder exerce suas incumbências e possui uma função predominante, mas nunca única. O Judiciário possui a incumbência de julgar, interpretando e aplicando as leis. Porém, ele precisa exercer subsidiariamente funções legislativas a administrativas também, preservando sua autonomia. Disso depreende-se também que não há separação, mas sim independência entre as funções.
O que se busca é um equilíbrio de modo a que nenhum ‘Poder’ seja dotado de mais atribuições que os outros. Vigora aqui o sistema do balanceamento dos poderes ou
checks and balances ou sistema de freios e contrapesos. Novelino ensina que “No célebre ‘sistema de freios e contrapesos’ (checks and balances) a repartição equilibrada dos poderes
119 CANOTILHO. Direito Constitucional. Contitucional... p. 260.
120 FERNANDES, Elizabeth Alves. O papel do Judiciário na efetivação dos direitos sociais. In: BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha (coord.). Direitos Humanos – Estudos em homenagem ao Professor Fábio Konder Comparato. Salvador: JusPodivm.
entre os diferentes órgãos é feita de modo que nenhum deles possa ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituição sem ser contido pelos demais.”121
Preleciona o grande constitucionalista José Afonso da Silva que:
[...] a harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.122
Aproximando a questão da judicialização do direito à saúde, é comum buscar no princípio da separação dos poderes motivos para obstar a atuação do Poder Judiciário. Os sectários da corrente contrária defendem que não se pode permitir que o Judiciário passe a concretizar políticas públicas em matéria de direitos sociais, pois isso equivaleria a um ataque à separação dos poderes e ao Estado de Direito, dado que a alocação dos recursos públicos se dá por meio da atuação do legislador, este sim responsável pela definição das políticas públicas. O Poder Judiciário não estaria imbuído de legitimidade democrática e, portanto, não estaria autorizado a interferir em escolhas políticas feitas anteriormente pelo Legislativo e pelo Executivo, dado que os juízes sequer respondem politicamente pelas suas decisões.
Ainda segundo os sectários dessa corrente, o juízes não possuem conhecimentos suficientes que os permitam decidir a partir de uma visão macroeconômica, faltando-lhe, portanto, qualificação técnica para adentrar no mérito da questão das políticas públicas. Por outro lado, o Legislativo e o Executivo possuem em seus quadros corpo funcional, em tese, qualificado para o planejamento das ações políticas.
O problema é que essa qualificação é somente teórica. Nem sempre os criadores desse planejamento financeiro e orçamentário possuem os conhecimentos necessários. E mesmo que se parta do pressuposto de que os gestores públicos possuem a devida qualificação. Mesmo assim, dado o entranhamento do jogo político nesses poderes, por vezes, as escolhas não são tomadas de forma a fazer o que é certo, mas sim de modo a atender favores políticos de uma determinada classe. Tais poderes gozam, nos dias de hoje, de um verdadeiro déficit democrático. Além dos inúmeros escândalos de corrupção, há também um
121 NOVELINO, Marcelo. Op. Cit. p.365
122 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.111
grande descontentamento, para falar o mínimo, no que se refere à atenção dispensada à saúde da população. Aparentemente, os serviços públicos de saúde só existem por imposição constitucional e, caso esta não existisse, a opção seria pela completa retirada do Estado desse setor.
Além disso, pode-se descartar o argumento da falta de legitimidade democrática dos juízes partindo do próprio conceito de democracia. Ora, foi visto que os cidadãos passaram a exercer seu poder elegendo os representantes periodicamente. Sendo assim, o Poder foi atribuído ao Estado pelos cidadãos, que abdicaram de parte de sua autonomia em prol da coletividade. Juntando-se a isso o fato de que o Poder é uno e que a função exercida pelo Poder Judiciário origina-se desse único poder, conclui-se que o Judiciário tem sim legitimidade democrática, dada a origem do poder que lhe é conferido. Esses, portanto, atuam como defensores da democracia na medida em que resguardam os preceitos propalados pela Constituição Federal. Gilmar Mendes leciona:
O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos. A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos – dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário -, passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao talante destes. Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que lhes é superior. Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os desprezarem.123
Por conseqüência, o controle judicial surge no momento em que os preceitos constitucionais se vêem prejudicados. Portanto, a ideia de democracia está diretamente ligada à atuação efetiva do Judiciário, mesmo que tal atuação signifique atuar na esfera que, via de regra, pertence a outro ‘Poder’, pois não se pode deixar os direitos fundamentais ao alvitre de maiorias políticas e tecnocratas demagógicos.124 Fique claro que o motivo de não se falar em supremacia do Judiciário sobre os demais, não é porque os demais tem sua legitimidade diretamente oriunda do sufrágio, mas sim porque o princípio democrático e da separação dos poderes não permitem a supremacia de nenhum do três poderes. Dworkin deixa claro que não é o fato de estarem mais próximos dos representados que os coloca em posição mais elevada
123 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 167 124 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 397-398.
que o Judiciário, visto que não há como prever se os eleitos não soçobrarão às influências de alguns grupos.125
O respeito a todos os direitos fundamentais de todas as pessoas é pressuposto de existência do regime democrático.126 Isso porque a proteção ao princípio democrático significa também a proteção dos direitos das minorias e dos mais desfavorecidos. Faz-se forçoso reconhecer a proteção dos direitos dessa parcela dos indivíduos num estado democrático, mesmo que isso represente ir de encontro à vontade da maioria.127 Lenio Streck, no mesmo sentido, aduz:
Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do ocidente.128
Defender o controle judicial de políticas não significa nem de longe atribuir ao Judiciário superpoderes. O que não se pode é permitir a existência de um verdadeiro dogma do princípio da legalidade e da onipotência do legislador. Conforme Aline Araújo Passos:
É preciso ir mais fundo na análise do tema, partindo-se da premissa de que o Estado não pode se negar a tutelar os direitos estabelecidos constitucionalmente e de que a efetivação destes não decorre da discricionariedade do Poder Público, como inclusive já se manifestou o Supremo Tribunal Federal.129
Lembrando que a dignidade humana é o repositório último de todos os direitos humanos, e, por decorrência, de todos os direitos fundamentais, é bom deixar claro que todos os poderes têm a obrigação de resguardá-los. Contudo, se a promoção e proteção de um direito, como a saúde, não são corretamente praticadas pelo Executivo e Legislativo, os primeiros responsáveis por tal tarefa, cabe sim ao Judiciário não se furtar à sua tarefa, fazendo justiça nas demandas que lhe são apresentadas. Em outras palavras, a reserva de competência do Legislativo e a separação dos poderes não são absolutos, estando limitados pelo valor da
125 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p.30
126 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 248-251
127 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 415
128 STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais- fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais. p. 187. Apud FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Op. Cit., p. 90
129 PASSOS, Aline Araújo. Ações coletivas e implementação de políticas públicas para a tutela de direitos fundamentais. In: NOVELINO, Marcelo (org.) Leituras complementares de constitucional. 4ª edição. Bahia: JusPodivm, 2010. p. 486.
dignidade humana. Se o Executivo e o Legislativo, responsáveis num primeiro momento por dispor acerca da proteção do direito à saúde, pecam por omissão ou por desvio, caberá ao Judiciário corrigir o erro.130 Isso porque é esse o Poder que se vê mais próximo dos problemas concretos, tendo a oportunidade de adaptar e dar efetividade aos direitos, mesmo que isso represente ir contra a lei, se esta desrespeitar a conformação constitucional. Para Araken de Assis, cabe sim ao Poder Judiciário um papel de controlador, corrigindo as deficiências deixadas à população pela inoperância dos demais poderes nos direitos como um todo.131 Até porque, um juiz atuar além da lei não implica estar acima dela. Ele apenas está cumprindo a Constituição. Esta sim, acima de todo o ordenamento.
Contudo, não se pode atribuir ao juiz um papel de substituição do legislador. A função é meramente subsidiária. Na falta de atuação ou de atuação descabida, só nessa hipótese caberá intervenção do Judiciário, e, mesmo nesses casos, somente quando for provocado. Ana Paula de Barcellos defende:
[...] a separação dos poderes em si mesma não representa um obstáculo lógico ao controle pelo Poder Judiciário das ações ou omissões inconstitucionais praticadas pelo Poder Público, aí incluída a determinação de prestações positivas com fundamento constitucional.132
Disso tudo infere-se “ser um arrematado absurdo apontar o princípio da separação dos poderes como entrave à efetivação de direitos fundamentais, uma vez que tal interpretação aniquila a efetividade (correta aplicação) da separação dos poderes.”133 De um lado está a eficácia do princípio da dignidade humana e de outro a separação dos poderes. Neste sopesamento, é fácil perceber o que deverá prevalecer. Corroborando o raciocínio, Andreas Krell diz:
Parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da separação dos poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços sociais básicos do Estado Social, visto que os Poderes Legislativos e Executivo no Brasil se mostram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.134
130 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia... Op. cit., p. 341
131No mesmo sentido: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polêmicos e atuais dos limites da jurisdição e do
direito à saúde. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 126
132BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 248 133FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Op. Cit., p.38
134KRELL, Andréas. Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais
sociais: a Constituição concretizada construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Deve-se ter em mente que o princípio da separação dos poderes não é o fim, mas sim um meio de efetivação da Constituição. Logo, sendo esta ameaçada, cabe sim ao Judiciário intervir. Entretanto, esta intervenção não pode ser ilimitada. Deverá obedecer a limites. O problema que fica é determinar quais são esses limites, pois, via de regra, somente no caso concreto pode-se perceber todos os matizes da questão.
No que concerne à discricionariedade de que goza o administrador público para a elaboração do planejamento do seu período de governo, faz-se mister não olvidar que até o mais discricionário dos atos está materialmente vinculado à proteção dos direitos humanos.135 Portanto, se as políticas públicas desrespeitam a Constituição ao menos farpeando os direitos fundamentais nela dispostos, não se pode utilizar a discricionariedade dos atos para perpetuar o descalabro. O gestor tem a obrigação legal e moral de, antes de tudo, proteger os direitos mais básicos da população que o elegeu. Saúde, educação etc. devem ser as prioridades. Somente após garantir esse básico, poderá de acordo com a sua conveniência, discricionariamente, privilegiar o que entende ser mais importante.