A doutrina atribui a origem da expressão “reserva do possível” a uma célebre decisão da Corte Constitucional alemã exarada em 1972, conhecida como o caso Numerus
Clausus. O mérito da questão, em resumo, tratou da legitimidade de um candidato exigir do Estado o seu direito de acesso ao curso de medicina, em contraposição ao fato de não existirem vagas suficientes para todos os pretensos alunos. De um lado havia normas estaduais que limitavam o acesso ao ensino superior e de outro a Lei Fundamental alemã assegurando a liberdade de escolha da profissão. Diante disso, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha entendeu desarrazoado obrigar o Estado a acolher nos bancos universitários todos os pretendentes, dado que só se pode exigir do Estado aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Importada para o Brasil, essa teoria abandonou o cunho da proporcionalidade e razoabilidade para dar lugar a uma abordagem orçamentária, ou seja, de disponibilidade de recursos. Segundo Ana Carolina Lopes Olsen:
Verifica-se que no Brasil a doutrina da reserva do possível sofreu algumas modificações, não sendo aplicada exatamente nos mesmos termos em que foi desenvolvida na Alemanha. Ao que parece, a preocupação inicial com a proporcionalidade e a razoabilidade (aquilo que razoavelmente se pode exigir) deu lugar para a questão da disponibilidade de recursos, o custo dos direitos.83
Principalmente no que se refere aos direitos sociais, a doutrina mais tradicional costuma ressaltar em demasia o seu caráter oneroso. Este é um dos argumentos utilizados por aqueles que se posicionam contrariamente à efetivação do direito à saúde pela via judicial e relaciona-se diretamente com o limite fático da reserva do possível. É indiscutível que a faceta onerosa é especialmente saliente nos direitos sociais. Porém, é de bom alvitre salientar que a efetivação de qualquer direito exige a destinação de recursos públicos. Este não é um atributo exclusivo dos direitos de igualdade. Hodiernamente, não é mais tão comum encontrar doutrinadores defendendo a mera programaticidade dos direitos sociais, baseando seu discurso falaciosamente nos custos de tais direitos. Isso porque esse argumento ignora o fato de que todos os direitos geram custos. O que varia é apenas o montante necessário. É fato que seja o país rico e desenvolvido ou não, “[...] enquanto as necessidades de saúde são praticamente infinitas, os recursos para atendê-las não o são, e a saúde, apesar de ser um bem
83 OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais frente à Reserva do Possível.. 390 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Paraná, Paraná, Curitiba, 2006, p.247. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/>. Acesso em: 15 set. 2009.
fundamental e de especial importância, não é o único bem que uma sociedade tem interesse em usufruir.”84
Não se pode falar também que os direitos sociais, econômicos e culturais geram mais custos que os direitos civis e políticos para serem implementados, pois a concretização de qualquer direito, independentemente da classificação que se lhe atribua, gera custos. Não é pelo fato de um ser um direito civil, por exemplo, que este gerará mais custos que um direito social, ou vice versa.
Corroborando este raciocínio, Gilmar Mendes preleciona:
Notem-se, nesse sentido, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da ‘reserva do possível’, especialmente ao evidenciar a ‘escassez de recursos’ e a necessidade de se fazerem escolhas alocativas. Concluem que, a partir da perspectiva das finanças públicas, ‘levar a sério os direitos significa levar a sério a escasssez’.85
O problema é que por diversas vezes a reserva do possível ou cláusula de reserva do possível é utilizada como impedimento ao cumprimento das demandas do Judiciário de cunho prestacional, em sede econômica e orçamentária.
Ao contrário de sua origem, ao ser importada para o Brasil, a reserva do possível abandonou a conotação de razoabilidade para ganhar uma conotação financeira. Havendo até quem já fale em princípio da reserva do financeiramente possível. Expressão essa que traduz uma ideia melhor da essência do princípio no Brasil. Andreas J. Krell, criticando a importação do conceito de reserva do possível, defende que isso foi “fruto de um Direito Constitucional
Comparado equivocado.”86
A despeito das críticas, para José Joaquim Gomes Canotilho, a reserva do possível indica que a concretização dos direitos sociais deve pautar-se:
(1) pela gradualidade da sua realização; (2) pela dependência financeira relativamente ao orçamento do Estado; (3) pela tendencial liberdade de conformação do legislador quanto às políticas de realização deste direito; (4) pela insuscetibilidade de controle jurisdicional dos programas político-legislativos e não
84 FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabíola Sulpino. Op. Cit., p.226 85 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 667 86 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 409
ser quando se manifestam em clara contradição com as normas constitucionais ou transportem dimensões manifestamente desrazoáveis.87
Ingo Sarlet, de forma mais pragmática, assevera que a reserva do possível apresenta uma tríplice dimensão, abrangendo:
a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.88
Por outro lado, adentrando no Direito brasileiro, Ana Paula de Barcellos leciona:
A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta-, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos.89
Sintetizou muito bem a questão o Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF nº 45. Para ele a cláusula da reserva do possível impõe parâmetros à concretização dos
direitos de segunda geração. Tais parâmetros podem reduzidos a dois aspectos: “[...] de um lado, (1) a razoabilidade de pretensão individual-social deduzida em face do
Poder Público, e de outro (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.”90
Não obstante, a doutrina costuma analisar a reserva do possível dividindo-a em um aspecto fático e outro jurídico. No aspecto fático, faz-se necessária a existência recursos financeiros suficientes para a concretização do direito prestacional. Segundo Daniel
87 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Metodologia Fuzzy e "camaleões normativos" na problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.108. Apud SARMENTO,Daniel. Op. Cit., p. 408
88SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., p.287
89 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236. Apud FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Op. Cit., p. 73
90BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 45. Relator: Ministro Celso de Mello. Arguente: Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). Advogado: Gustavo Arthur Coelho de Carvalho. Argüido: Presidente da República. Advogado: Advogado-Geral da União.
Brasilia,DJ de 04 de maio de 2004. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%24%2ESCLA%2E+E+45% 2ENUME%2E%29&base=basePresidencia> Acesso em: 31 out. 2011
Sarmento, “a reserva do possível fática deve ser concebida como a razoabilidade da
universalização da prestação exigida, considerando os recursos efetivamente existentes.”91 Por outro lado, o aspecto jurídico refere-se à existência de norma autorizando o Estado a dispender os recursos, isto é, faz-se imprescindível “a necessidade de prévia dotação orçamentária como limite ao cumprimento imediato de decisão judicial relativa a políticas públicas.”92 Há quem denomine essa disponibilidade econômica de princípio da legalidade da despesa.
Por óbvio, não há possibilidade que concretizar a totalidade dos direitos sociais em seu grau máximo, não somente no Brasil, mas também na esmagadora maioria dos países. A despeito da vultosa e crescente arrecadação tributária brasileira, ainda é muito recorrente o discurso da escassez de recursos. Destarte, deverá haver um sopesamento entre, de um lado, as possibilidades fáticas e jurídicas do Estado e, de outro, as necessidades essenciais dos indivíduos. Com fulcro nessa sistemática, o Estado poderá alegar valer-se da reserva do possível para tentar eximir-se de cumprir a prestação. Entretanto, essa alegação não poderá ser destituída de um robusto arcabouço probatório, sob pena de estar burlando um dever constitucional. “Não basta, portanto, que o Estado invoque genericamente a reserva do possível para se opor à concessão judicial de prestações sociais – como, infelizmente, tem ocorrido na maior parte das ações nesta matéria. É preciso que ele produza prova suficiente desta alegação.”93
George Marmelstein, fazendo uma analogia bastante ilustrativa, alerta “O que não se pode é deixar que a evocação da reserva do possível converta-se ‘em
verdadeira razão de Estado econômico, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo o que a Carta consagra em matéria de direitos sociais.”94
Portanto, em hipótese nenhuma, a cláusula da reserva do possível poderá ser invocado de forma absoluta. No mesmo sentido, Ingo Sarlet pondera que “o poder público tem o ônus da comprovação efetiva da indisponibilidade total ou parcial dos recursos, assim
91SARMENTO, Daniel. Op. Cit.. p. 411
92FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Op. Cit., p.74. 93 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 412
94 LIMA, George Marmelstein. Crítica à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais: doutrina, brasileira. Caxias do Sul: Plenum, 2004, 1 CD ROM. Apud FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Op. Cit., p. 74
como do não desperdício dos recursos existentes e de sua eficiente aplicação.”95 O objetivo é não condicionar, de forma absoluta, a concretização de qualquer direito humano, não somente a saúde, ao argumento da reserva do possível, pois, dessa forma, estar-se-ia promovendo a anulação dos direitos protegidos pela Constituição.
No Brasil, os recursos públicos são destinados para inúmeros setores, desde o pagamento de uma dívida pública sob juros absurdos, até a destinação de milhões para publicidade institucional. Sendo assim, em país tão desigual como o Brasil, e com serviços públicos historicamente negligenciados e subfinanciados, falar em limites financeiros a programas sociais levanta imediatamente a suspeita de que se está apresentando um mero pretexto para justificar a carência de recursos em serviços que beneficiam os desprivilegiados. O sentimento geral dos administrados é que se realmente não houvesse dinheiro, porque então deixar de gastar com serviços básicos para a população e destinar milhões para gastos supérfluos, como a propaganda? Não se pode pressupor falta de preparo técnico, muito menos irresponsabilidade. Contudo, é difícil encampar a tese da absoluta escassez.
Não obstante, partindo do pressuposto de que realmente o recursos são escassos, é forçoso reconhecer a impossibilidade de satisfação de todos os anseios sociais. Em um quadro como esse, a concretização dos direitos sociais por meio da elaboração de políticas sociais e econômicas incorrerá necessariamente em fazer escolhas alocativas, em tese, privilegiando as áreas mais necessitadas, surgindo aqui as chamadas “escolhas trágicas”. Gilmar Mendes, ao falar dessas escolhas alocativas, explica que:
Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem ‘escolhas trágicas’ pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha, da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.96
As escolhas públicas trágicas poderão ser tomadas com mais qualidade a partir do momento em que se passa a cotejar com seriedade os custos de implementação dos direitos. Dessa forma, respeitando a demanda da sociedade, será possível escolher com mais segurança onde e como se deve gastar os parcos recursos.
95 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 378
Objetiva-se impedir que, baseando-se no argumento da reserva do possível, o Poder Público deixe irresponsavelmente de cumprir suas obrigações constitucionais. Por isso tal alegação deverá vir acompanhada de provas. Seria um absurdo, por exemplo, que fosse destinado às políticas públicas de saúde um valor pífio, sendo que, por outro lado, são destinadas grandes quantias a setores totalmente supérfluos, como a publicidade institucional. Em outras palavras, não se pode permitir que o dinheiro público, pago pelos cidadãos, fique reservado a setores irrelevantes ao mesmo tempo em que há pessoas morrendo por falta de remédios, leitos em hospitais, tratamentos adequados, médicos, equipamentos e instalações adequadas. Agrava mais ainda o quadro o fato de que muitos desses problemas não podem ser resolvidos a curto prazo.
Importante também deixar claro que “Haveria, assim [...] não apenas a proibição do excesso (Übermassverbote) mas também a proibição de proteção insuficiente (Untermassverbote).”97 Isso quer dizer que o Estado tem a obrigação não somente de respeitar os limites de exercício de qualquer direito fundamental, não interferindo, mas também tem o dever de tutelá-los de forma satisfatória, suficiente. Em consequencia, a implementação do direito à saúde não pode ser condicionada à escassez de recursos, pois é fato que esta sempre existirá e que sempre haverá grande procura para a concretização de tal direito.
Sendo a efetivação do direito à saúde imprescindível, é certo que deverá prevalecer sobre a escassez de recursos, pois está diretamente vinculado à vida e dignidade humana. Os escassos recursos deverão ser destinados primeiramente àqueles direitos relacionados à vida e dignidade humana. Logicamente, não se pode negar que há sim uma limitação fática dos recursos. Contudo, deverá existir uma ponderação minuciosa dos interesses em conflito, de modo a se proteger o mínimo para uma existência digna. Daniel Sarmento defende que “[...] numa ordem jurídica centrada na dignidade da pessoa humana não se pode conceber a realização de despesa pelo Estado como um campo livre para as decisões do legislador orçamentário e do administrador.”98
Haverá sim situações em que o Estado realmente não terá recursos suficientes para abarcar todas as demandas sociais. Contudo, dever-se-á analisar a inexistência dos recursos e também se os mesmos não foram utilizados injustamente ou de forma ineficiente. Não obstante, mesmo nesses casos os Poderes constituídos ainda estarão vinculados à
97 Idem ibidem, p. 679
proteção do mínimo existencial, sob pena de afronta à Constituição. Sendo assim, deverá haver um sopesamento da reserva do possível com o mínimo existencial.