A normatização ou regulamentação implica na elaboração de regras disciplinando vários aspectos da prestação do serviço público, tais como requisitos de qualidade, segurança, continuidade, direitos e deveres dos usuários dos serviços, dentre outros mais. A legislação setorial, quando existente, e o contrato de concessão, não conseguem detalhar todos os aspectos relacionados à prestação do serviço. Além disso, os avanços sociais, a necessidade de aperfeiçoamento do serviço prestado, em todas as suas dimensões, e notadamente a inovação tecnológica, requerem algumas vezes que os padrões de operação do serviço público prestado sejam ajustados a essas novas condições. Observa-se que a função regulamentar constitui-se na essência da atividade de regulação, o que às vezes leva a confundir regulação com regulamentação92. A partir da normatização93 empreendida pela Agência, é que as outras funções que compõem a regulação se desenvolvem. Daí a importância da função de normatização desempenhada pela instituição reguladora.
O único setor onde a ARCE não exerce esse poder regulamentar é a área de energia elétrica, uma vez que a ANEEL não delegou à agência estadual essa função. Portanto, todas as normas referentes ao setor de energia elétrica são expedidas diretamente pela agência federal. Nas áreas de gás canalizado, saneamento, e transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, a Agência é responsável pela elaboração de normas para o setor.
A ARCE implementa a normatização dos setores regulados por meio de resoluções. As resoluções do ente regulador constituem-se em um dos padrões normativos, além das leis, e do contrato de concessão, a serem observados pelas empresas operadoras dos serviços públicos. Embora não exista, até o presente
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Nessa dissertação, entende-se a regulamentação, ou normatização, como uma das funções que compõem a regulação. A regulação é mais ampla, incorporando outras funções como fiscalização, mediação de conflitos, e análises tarifárias. Esse assunto foi amplamente discutido nos capítulos anteriores.
93 A fim de evitar interpretações equivocadas entre regulação e regulamentação, prefere-se nessa dissertação
momento, um procedimento padrão formalizado, a ARCE segue uma seqüência de eventos na elaboração de suas resoluções. É freqüente que experiências de outras agências reguladoras sejam utilizadas. Um exemplo claro é a regulamentação do setor de gás canalizado, onde a CSPE – Comissão de Serviços Públicos de Energia, do Estado de São Paulo, foi usada como modelo. Normalmente é designada uma equipe multidisciplinar, composta de pessoal da área técnica e jurídica, sob a liderança de um coordenador, para elaborar uma determinada resolução. Após um período de elaboração, que pode envolver consultas externas a outras entidades, uma minuta de resolução é submetida ao Conselho Diretor da ARCE que determina a realização de audiência pública sobre o tema94. O objetivo dessas audiências públicas é estimular a sociedade a participar do processo regulatório, exercendo um controle social sobre o serviço, e propiciando subsídios, por meio de sugestões, opiniões e críticas, para o aperfeiçoamento do teor da resolução. É o momento propício para equilibrar os interesses dos concessionários, usuários, e Poder Concedente. Todavia, tem sido questionável o resultado prático dessas audiências, em termos de contribuições. Não obstante, tratar-se de um instrumento democrático de participação da sociedade, a participação efetiva é muito pequena. As concessionárias participam mais efetivamente, mas a participação dos usuários normalmente é insignificante. As audiências púbicas que tratam de alterações nas tarifas ou de temas extremamente polêmicos95 ainda conseguem um público significativo, mas aquelas que tratam de temas setoriais específicos não são percebidas pelo público em geral como significativas. A ARCE tem realizado a maioria das audiências públicas por meio de sua página na internet.
94 Confome previsão no Decreto 25.059, de 15 de julho de 1998, que regulamentou a Lei de Criação da
Agência. Na verdade, o Decreto, em seu artigo 19 é até mais abrangente, prevendo audiência pública para o “processo decisório que afetar direitos dos usuários”. Nesse contexto entende-se a definição de normas como um dos principais processos decisórios da ARCE, portanto deve submeter-se a esse prodecimento previsto no Decreto.
95 Um exemplo de audiência com tema polêmico, foi aquela que tratou da regulamentação do transporte
Possivelmente o baixo nível de participação nas audiências públicas promovidas pela ARCE provém de três fatores: 1) pouca tradição de participação da população em eventos desse tipo; 2) incapacidade da população de contribuir em questões, que muitas vezes, envolvem componentes eminentemente técnicos; e 3) inabilidade da ARCE em estabelecer um formato, envolvendo prazo, divulgação, sessões preliminares, feed-back, e outros componentes que induzam, de forma mais eficaz, a participação da população.
Considerando que os usuários não detêm o mesmo nível de organização e recursos que as concessionárias, a ARCE poderia estudar mecanismos que possibilitassem o financiamento, por parte da Agência, da contratação de especialistas para dar apoio e realizar estudos técnicos que subsidiassem a participação de entidades representativas dos usuários nas audiências públicas relativas aos processos de normatização. Sabe-se que essa é uma proposta de difícil implementação, considerando os entraves burocráticos do setor público, mas a sua implementação poderia ajudar a equilibrar a teia de interesses envolvidas nas regulamentações, contribuindo para fortalecer a legitimação das normas expedidas pela Agência.
Além das audiências públicas, outros mecanismos poderiam ser adotados pela ARCE com o objetivo de obter maior participação da sociedade no processo de normatização empreendido pela Agência. Fóruns técnicos, sem o formalismo típico de uma audiência pública, que possibilitassem o debate dos temas a serem regulamentados, poderiam se constituir em um importante espaço de interlocução da ARCE com segmentos representativos da sociedade. A experiência internacional, e mesmo nacional, apresenta uma série de experiências nesse sentido. No Brasil, algumas agências federais, têm em sua estrutura, comitês técnicos formados por representantes da própria agência, de outras instituições, como universidades, centros de pesquisa, além de concessionárias, e de grupos organizados de usuários, cuja finalidade é aprofundar o debate sobre temas técnicos e subsidiar o processo de normatização dos serviços públicos conduzido pelas agências reguladoras. Os membros desses comitês detêm mandato. É o
caso da ANVISA que mantém em sua estrutura câmaras setoriais formadas por representantes da sociedade para subsidiar o Conselho Diretor daquela agência, na definição de temas prioritários e diretrizes para esses temas, e ainda câmaras técnicas, seguindo o mesmo modelo, para a discussão e aprofundamento de assuntos eminentemente técnicos relativos aos setores regulados. É importante não confundir esses comitês ou câmaras, com os conselhos consultivos que grande parte das agências, dentre elas a ARCE, possuem. Os conselhos consultivos, diferentemente dos comitês técnicos, têm atuação mais ampla, geral, sobre todos os aspectos da atuação do ente regulador, e não em temas setoriais específicos.
Um outro ponto a ser mais bem trabalhado pela ARCE é o tempo necessário para que uma resolução seja elaborada. É óbvio que o grau de dificuldade para a elaboração de um regulamento é proporcional à complexidade do tema a ser tratado, portanto é normal que haja uma maior demora em uma ou outra resolução. Todavia, observa-se que algumas resoluções foram elaboradas em um tempo consideravelmente excessivo, mesmo considerando sua complexidade, o que sinaliza ser desejável alguma mudança, ou na estrutura, ou nos processos organizacionais, que ensejem ganhos de eficiência quanto ao processo de elaboração de regulamentação. Quando questionados em relação a esse ponto, alguns dos entrevistados alegaram o pequeno quadro de pessoal, como um dos fatores que impedem uma maior agilidade, enquanto outros sugeriram a necessidade de um departamento específico para gerenciar os processos de normatização. Outros ainda sugeriram uma mudança nos procedimentos internos, diminuindo os trâmites burocráticos. Na verdade, é mais provável que essa conjunção de fatores tenha que ser trabalhada com vistas à implementação de um procedimento de normatização mais rápido, todavia sem que essa busca por um nível maior de agilidade comprometa a qualidade e consistência das normas a serem elaboradas.