O concurso entre o delito de organização criminosa e os crimes cometidos pelos membros da organização é plenamente possível, tendo a Lei 12.850/13 expressamente previsto a hipótese de cúmulo material entre a pena do crime tipificado no artigo 2º, caput, e as penas correspondentes às infrações praticadas.
Deve-se observar, porém, que os integrantes não responderão necessariamente pelas mesmas infrações penais, até porque "non si esige, però, che tutti gli associati abbiano in
programma i medesimi fatti criminosi."260 (ANTOLISEI, 2000, p. 237). O fato de pertencer a
uma organização criminosa não implica a incidência de responsabilidade por todo e cada ilícito penal que venha a ser cometido no interesse do grupo,261 sob pena de admissão da
responsabilidade penal objetiva e, em consequência, total ruína do princípio da culpabilidade. Mormente em organizações com número mais expressivo de integrantes, é natural que se repartam os encargos e tarefas delitivas, podendo inclusive serem constatadas condutas criminosas individuais no seio do grupo. Assim, somente responderão pelas infrações praticadas, em concurso material com o crime associativo, os membros que efetivamente atuarem como autores ou partícipes, concorrendo para o cometimento daquelas infrações,
259 Nesse sentido: Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 51); Nucci (2013, p. 22); Bitencourt e Busato (2014, p. 57- 58). Na lição dos dois últimos autores, "o fim especial, expressamente declarado no texto legal, é 'obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza', e a prática de crimes constitui tão somente o meio pelo qual se busca a obtenção de tal vantagem." (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 32). Gomes (2013) também entende como intenção especial a de obter vantagem ilícita de qualquer natureza.
260 "Não se exige, porém, que todos os associados tenham no programa os mesmos fatos criminosos." (Tradução nossa).
"mediante uma participação material ou psicológica penalmente relevante" (FIANDACA; MUSCO, 1989, p. 389). De acordo com Bitencourt e Busato:
Por essa razão o concurso material entre o crime de integrar organização criminosa e os crimes por ela praticados não constitui bis in idem. Com efeito, o crime praticado em concurso (material) não absorve nem exclui o de integrar organização criminosa, pela simples razão de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 60).
Nesta seara, é ainda fundamental distinguir o concurso eventual de pessoas nos crimes
praticados no interesse da organização do concurso eventual no próprio delito de
organização criminosa. Na primeira situação, duas ou mais pessoas intervêm, na condição de autoras ou partícipes, na realização de um fato criminoso que consta do programa da organização. É possível que todas essas pessoas sejam membros do grupo, mas essa não é uma circunstância crucial, na medida em que até mesmo um indivíduo externo à organização poderá, tendo ajustado com algum integrante, contribuir para a realização de determinado crime-fim, dissolvendo-se, logo após o ato, o vínculo meramente transitório entre o terceiro estranho à associação e os membros com os quais concorreu para o delito.
Neste caso, o extraneus responde apenas pelo crime praticado, na forma do artigo 29 do Código Penal, se houver atuado apenas como partícipe, mas definitivamente não lhe deve ser imputado o delito associativo de organização criminosa, a menos que se considere sua participação no crime-fim como forma de promover a organização, hipótese na qual, apesar de não integrar o grupo, ainda assim estaria incurso em uma das condutas típicas, o que não nos parece razoável.
Em outro giro, o concurso eventual (ou externo) no delito de organização criminosa caracteriza situação diversa. Normalmente, nesta segunda hipótese, um indivíduo externo ao quadro de membros da associação delitiva atua de maneira a contribuir para a existência e consolidação da entidade criminosa, sem, contudo, ostentar a intenção de fazer parte dela.
É claro que o concurso eventual na associação delitiva deve ser doloso, haja vista não ser punida a conduta culposa. Entretanto, não se trata do dolo de se associar à societas
sceleris, mas "soltanto dall'intenzione di contribuire alla realizzazione dell'evento
perseguire il fine particolare che si propongono gli associati (dolo specifico)"262
(VALIANTE, 1995, p. 829), embora certamente deva ter consciência do fim especial de cometer crimes.
O raciocínio descrito é perfeitamente aplicável para a hipótese de concurso eventual no crime de que trata o artigo 288, caput, do Código Penal. Especificamente no caso do delito previsto no artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13, algumas observações devem ser feitas. O legislador também optou por tornar típica, nas formas de constituir e promover, a conduta da pessoa que, sem ser integrante, contribui para a criação da organização criminosa ou para o seu fomento. Desse modo, esse indivíduo estranho ao grupo não será simples partícipe por prestar auxílio material ou moral à organização, mas, por força dos verbos tipificados, será coautor do delito previsto no art. 2º, caput, assim como quem é membro do grupo. É claro que a conduta do integrante é mais reprovável, visto que, por fazer parte, está sempre à disposição da organização para a prática das infrações penais constantes do programa coletivo.
Valiante entende que apenas é concorrente eventual o indivíduo externo à associação que contribui para a sua subsistência e operatividade sem realizar a conduta típica prevista. Em contraposição, aquele que incorre na ação descrita no tipo penal figura como autor necessário e, portanto, associado (VALIANTE, 1995, p. 827). O problema é que essa construção somente seria aplicável ao artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13 se a única ação descrita no tipo fosse a de integrar, ou "associar-se", como ocorre, por exemplo, nos delitos de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, associação para a prática de genocídio e no próprio art. 288, caput, do CP.
Como o tipo penal também prevê as condutas que normalmente apenas caracterizariam ações de cooperação no crime associativo, restam limitadas, neste caso, as possibilidades de concurso eventual no delito de organização criminosa.263 Desde que se
restrinja o significado de promover, talvez seja possível caracterizar o concurso externo na hipótese em que o extraneus atue somente de modo a instigar ou induzir alguém a participar da organização, sem incorrer em um dos verbos típicos e muito menos ter qualquer domínio do fato.
262 "Apenas pela intenção de contribuir para a realização do evento da associação ou para o sustento da sua operatividade [...] O concorrente não deve também perseguir o fim particular a que se propõem os associados (dolo específico)." (Tradução nossa).
263 Conforme Valiante aduz, a conduta atípica de cooperação à subsistência e operatividade da associação, ao lado da consciência e vontade de cooperação, é elemento inerente ao concurso eventual de pessoas na associação criminosa (VALIANTE, 1995, p. 828).