3 Resultat
3.6 Forskning
As causas especiais de aumento previstas na Lei 12.850/13 para o delito de organização criminosa encontram-se dispostas em dois parágrafos do artigo 2º. No §2º, determina-se o aumento da pena até a metade se houver emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa. É possível perceber, neste caso, delimitação mais rigorosa da abrangência da majorante, se comparada à mesma causa de aumento prevista para o crime de associação criminosa (art. 288, caput, CP), cuja pena também é elevada até a metade se a associação simplesmente for armada, admitindo-se genericamente tanto armas de fogo quanto armas brancas, próprias ou impróprias. Note-se, ainda, que a causa de aumento da Lei 12.850/13 exige, taxativamente, o emprego efetivo da arma de fogo, não bastando apenas que o grupo esteja armado.
É relevante perquirir se esta causa de aumento pode ser aplicada a todos os membros da organização criminosa, inclusive àqueles que não tenham empregado arma de fogo na realização de suas atividades no contexto dos fins da organização. Em relação ao antigo crime de quadrilha ou bando, Sales afirmava que a solução dependeria do caso concreto, sendo em princípio suficiente que apenas um dos membros estivesse armado, desde que isso representasse maior “temibilidade” do grupo (SALES, 1997, p. 138). No mesmo sentido, Hungria prelecionava: "Para que se apresente a majorante, não é preciso que todos os componentes da quadrilha ou bando estejam armados: basta que um só deles traga arma consigo, criando efetivamente uma situação de maior alarma no seio da coletividade." (HUNGRIA, 1959, p. 181).
não pode ser aceita a extensão objetiva da agravação da quadrilha armada a todos os seus participantes. [...] não pode essa agravação objetiva ser imposta ao agente sem o atendimento dos preceitos mínimos de garantia estabelecidos nos princípios constitucionais, especialmente pelo princípio da legalidade. Quer dizer, esta agravação só deve ser estendida ao agente que, pelo menos, tenha aceitado o risco de sua verificação. (TAVARES, 2003, p. 248).
Parece-nos que, em face de tais divergências, a interpretação de Bitencourt e Busato afigura-se bastante razoável. Assim, para o fim de se aplicar a majorante do artigo 2º, §2º, da Lei 12.850/13, não é indispensável o emprego de arma de fogo por cada integrante da organização criminosa; basta que um deles efetivamente o faça, sendo fundamentais o conhecimento e anuência dos demais participantes em relação a essa circunstância (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 63), o que implica a aceitação do risco apontado por Tavares (2003). Caso contrário, constatada a ignorância por parte dos outros componentes acerca do emprego de arma de fogo, não se lhes comunica a causa de aumento.
Outras majorantes especiais estão previstas no §4º do artigo 2º da Lei 12.850/13, as quais acarretam, na terceira fase de dosimetria da pena, o aumento de um sexto a dois terços. As causas de aumento são: (I) a participação de criança e adolescente, conforme definições do art. 2º, caput, da Lei 8.069/90;285 (II) o concurso de funcionário público,286 valendo-se a
organização de sua condição funcional para cometer infrações penais, não necessariamente contra a Administração Pública; (III) a destinação do produto ou proveito da infração penal,287
no todo ou em parte, para o exterior, aumento que se justifica em razão da dificuldade de rastreamento das vantagens ilícitas redirecionadas para "paraísos fiscais"; (IV) a conexão com outras organizações criminosas independentes, o que demandaria também em relação aos outros grupos a prova dos requisitos legais exigidos para a existência de organização criminosa e (V) a transnacionalidade da organização evidenciada pelas circunstâncias do fato. Impende verificar que a última dessas causas de aumento, qual seja, a
transnacionalidade, já constitui elementar do tipo penal do crime previsto no caput do artigo 2º, na medida em que integra a definição de organização criminosa (art. 1º, §1º, Lei
285 "Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade." (BRASIL, 1990).
286 Como é cediço, para fins de direito penal, o conceito de funcionário público é aquele previsto no artigo 327 do Código Penal.
287 No tocante aos produtos (vantagens obtidas diretamente do cometimento da infração penal) e proveitos (vantagens derivadas dos produtos de infração penal), o artigo 91 do Código Penal impõe como efeito genérico e automático da condenação a sua perda em favor da União. Cumpre observar, ainda, a possibilidade de decretação da "perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados
12.850/13). Não nos parece razoável que uma organização possa ostentar caráter transnacional sem que as infrações penais cometidas em seu bojo também o ostentem. Desse modo, entendemos inviável a aplicação da aludida causa de aumento, a qual caracterizaria inaceitável bis in idem, ou seja, dupla incidência enquanto elementar do tipo e majorante.288
Situação similar de aplicação do princípio da vedação do bis in idem refere-se à causa de aumento prevista na hipótese de o crime de lavagem de capitais (artigo 1º, caput, bem como as formas do §1º e do §2º, da Lei 9.613/98) ser praticado por intermédio de organização criminosa. Tendo em vista que o fato de integrar organização criminosa já é levado em conta para caracterizar o delito previsto na Lei 12.850/13, é mister considerar como inadmissível a incidência da majorante nos crimes da Lei 9.613/98, sob pena de se valorar o mesmo fato - pertencimento a organização criminosa - para punir por duas vezes.289 Por outro lado, nenhum
problema se verifica na previsão de causa especial de redução de pena no crime de tráfico de pessoas (artigo 149-A do Código Penal), quando o agente primário não integrar organização
criminosa.
288 Também nesse sentido: Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 62); Bitencourt e Busato (2014, p. 66); Nucci (2013, p. 29-30).
7 A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E OUTRAS FIGURAS DELITUOSAS