Antes de abordar o tema proposto nesse item sobre a efetivação dos direitos, importante é fazer uma reflexão sobre a democratização do Estado, onde Oliveira Junior (2000, p.121) afirma que também “a democratização passa pelo Judiciário”. Além de suas atribuições normais e mesmo por causa delas tem um papel na construção da democracia no Brasil. A construção do Estado Democrático de Direito com a participação efervescente das instituições públicas.
E para compreender corretamente a expressão Estado Democrático de Direito, é preciso considerar que o direito não é mais como outrora, a expressão de uma metafísica dos costumes ou da tradição, e passou a ser a expressão de enunciados normativos postos através de decisões políticas, formando um sistema que possui em sua base ou então em seu ápice, dependendo do ângulo que se observe, regras e princípios de caráter constitucional l (Oliveira Junior, 2000, p. 122).
Portanto, significa que a democratização passa inclusive e diretamente por reformas, visando a abrir um conjunto de valores e interesses que perpassam também pelas contribuições da sociedade. Tem como perspectivas metas futuras relativas à questão social, econômica e aos direitos fundamentais, assumindo características de compromissos para com os cidadãos em sua plenitude de efetividade.
As ditas reformas passaram a ser uma constante de discussão na esfera pública e projetando um movimento que possui dentro do espaço público o campo de sua articulação. Nessas se configura a pretensão da mudança de ótica do Poder Judiciário pela implementação de políticas públicas que visem à democratização e a acessibilidade à justiça. Junto com essas modificações vem também a implementação das políticas sociais, com a adoção de uma postura ativa de combate às indigências urbanas como um fenômeno contemporâneo.
As mudanças na sociedade contemporânea contemplam uma complexidade abrangente que resulta “da insegurança jurídica e a polissemia do ordenamento jurídico, com a consequente instabilidade crescente nas relações sociais” (Pimenta –Bueno, 2010, p. 65).
Os mecanismos disponibilizados ainda são insuficientes ou inadequados para a concretização das políticas públicas de acesso à justiça. Esses mecanismos possuem uma grande demanda e não são suficientes e demasiadamente elitizados para resolver os conflitos em que os atores estão envolvidos em litígios ou as partes envolvidas em tensões, cuja dissolução de fronteiras ultrapassa a vontade política. Afirma Bobbio (2004, p.57) “é hoje dominante nas ciências sociais a orientação de estudos chamada de “individualismo metodológico”, segundo o qual a compreensão da sociedade parte do estudo das ações dos indivíduos”. Isso se refere à linha abissal presente na efetivação dos direitos humanos; para uns é pleno, para outros não existe; é lamentável ter que, ainda, admitir isso no Brasil.
Para adentrar na questão da efetivação dos direitos, convém mesmo que de forma rápida, abordar a questão do reconhecimento dos direitos desde a ótica do Estado. A primeira fase está ligada “ao jusnaturalismo moderno do século XVII, cujo pai é o John Locke. Sua ideia central afirma que o homem, enquanto tal, tem por natureza direitos inalienáveis que ninguém pode subtrair; significa que os homens são livres e iguais [...] obviamente que carecem de eficácia, resumindo-se a uma conclamação ética ou a dispositivos programáticos para futuros legisladores (BOBBIO, 2004, p.83).
A segunda fase refere-se à Declaração de Direitos do Bom Povo da Virginia e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ocorridas no século XVIII, cuja finalidade foi submeter o Estado ao Direito. No âmbito de um Estado Democrático de Direito, diante do processo de ordenamento jurídico, os cidadãos podem adquirir a capacidade de uma
autodeterminação ou uma realização ética por meio da integração à sociedade. A terceira fase foi a declaração de 1948, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva:
Universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens, positiva no sentido de que põe o movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio estado que os tenha violado (BOBBIO, 2004, 30).
As gerações de direitos com base em Bobbio, são constituídas em 3, sendo a primeira referente à liberdade que engloba os direitos civis e políticos. Tais direitos compreendem as dimensões físicas, de expressão, de consciência, propriedade, os direitos da pessoa acusada e as garantias dos direitos, como direito de petição. Os direitos de segunda geração são os direitos de igualdade que compreendem os direitos individuais dos trabalhadores, direitos coletivos dos trabalhadores, direitos relativos ao consumidor, seguridade social, educação e habitação. E os direitos de terceira geração são os direitos de solidariedade, que compreendem o direito ao desenvolvimento, meio ambiente, à paz e autodeterminação dos povos.
Essas gerações de direitos refletem a valorização dos direitos humanos a partir da ampliação das funções do Estado de direito. A finalidade está ligada diretamente à democracia, numa dimensão social para a efetividade da democratização do Estado, pela plenitude da inclusão e realização de uma integração social estabelecida pela resolução dos conflitos que ali se estabelecerem.
Neste ínterim, Habermas (2010) identifica em base às relações sociais e à intersubjetividade a consolidação da garantia de direitos subjetivos, mas que requerem a implementação do princípio da reciprocidade, porquanto se desenrola mediante a cooperação dos sujeitos de direito mesmo em ambiente de conflitos. Evidenciam-se diversas ênfases quando se reportam as características, como inclusão e participação, ou se enfocam os atributos individuais e coletivos da democracia.
Quando considerada valiosa em si, a participação aparece como encarnação por excelência de dois valores fundamentais da democracia: autodeterminação e inclusão. Ambos constituem os dois valores fulcrais que perpassam a história da democracia e são compartilhados pelas diferentes famílias da teoria democrática. Democracia se opõe a heteronomia, ao governo externo à vontade do cidadão e alheio ao seu consentimento, quer a autodeterminação seja entendida como autonomia individual na esfera privada, quer como autodeterminação do corpo político na esfera pública – nos termos da tradição liberal e republicana, respectivamente. (LAVALLE, 2011, p. 37)
O Estado de Direito fornece aos cidadãos, junto com a democracia, os direitos e garantias fundamentais à soberania popular, estabelecendo procedimentos e competências para
esse fim. Com a revolução e o nascimento do Estado de Direito10, esses direitos passaram a ser reconhecidos. Podemos afirmar que a efetivação dos direitos, através do reconhecimento dos direitos humanos possibilitou à sociedade civil o fundamento da existência de novos valores. Todavia, para além das questões formais do delineamento de direitos, constata-se uma realidade contraditória e relações sociais degradantes, com uma pluralidade de dependências ou desigualdades.
Por isso o problema está em discutir as formas de inclusão, o comprometimento do caráter destes membros, das novas gerações, desde cedo submetidos a uma socialização degradante. O que a sociedade capitalista propõe hoje aos chamados excluídos está nas formas crescentemente perversas de inclusão (Martins, 2008, p. 124).
Dentro da concepção de efetivação dos direitos na democratização do Estado, verifica- se que a tarefa principal consiste em propiciar a superação das desigualdades sociais e regionais, bem como implantar e consolidar a democracia para a realização da justiça social. Isso se dá pela concretização de uma vida digna, para fomentar a participação pública na solução do problema das condições materiais de existência ou rever as contingências que põem em risco a sobrevivência.
Diante da democratização do Estado e da efetivação dos direitos formalmente constituídos, segundo Agamben (10, p. 124), é preciso situar as Declarações de direitos em seu momento histórico, de modo a perceber que, na atualidade, muito mais precisa ser construído em termos de fundamentalidade da existência humana. Não mais satisfaz “aquela figura original da inscrição da vida natural na ordem jurídico-política do Estado-nação”, que teve por objetivo modificar um contexto específico de indiferença do Estado. Entretanto Bobbio salienta que o Estado
Do ponto de vista de uma definição formal e instrumental, condição necessária e suficiente para que exista um Estado é que sobre um determinado território se tenha formado um poder em condição de tomar decisões e emanar os comandos correspondentes vinculatórios para todos aqueles que vivem naquele território e efetivamente cumpridos pela grande maioria dos destinatários na maior parte dos casos em que a obediência é requisitada (2001, p. 95).
Com a evolução das sociedades as questões sociais e os direitos humanos precisaram de uma transformação radical visando as suas garantias e efetivo acesso à justiça. Nesse sentido,
9. Por seu turno existe um contraponto na ótica de Roberto Efrem Filho em Judiciário e movimentos sociais: uma
relação de repressão estrutural. Disponível em
http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4253&secao=383 “A emergência histórica do que se chamou de Estado de Direito reordenou a divisão social do trabalho de dominação de tal maneira que, sob o signo das “liberdades individuais” e da “segurança jurídica”, a tarefa do “controle legítimo” sofreu uma redistribuição nos interstícios da própria estrutura estatal. Orquestrar a noção de crime passou a competir a um organismo Judiciário que se quer “independente” e distanciado das instâncias “políticas” – como se o próprio não fosse uma delas. ”
Bobbio (2004) explica o desenvolvimento dos direitos, que passaram por três fases: num primeiro momento, “afirmaram-se os direitos de liberdade”, isto é, todos aqueles “direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”; Ao nosso entender, esses direitos são assegurados na Constituição Federal de 1988; isto significa salientar que é de suma importância esses novos direitos individuais e sociais.
Importante frisar que o acesso efetivo à justiça é a garantia de avanço no acesso às instituições do Poder Judiciário com todas as especificidades e interfaces em decorrência de uma demanda. Dentre os direitos constituídos está o acesso à justiça com a assistência judiciária gratuita, prevista na Lei 1050/50, para todos aqueles que não têm condições de constituir um advogado e de pagar as taxas judiciárias em demandas, sendo essas pessoas acompanhadas por advogados do estado (defensores públicos). Nessa concepção de todos obter acesso às instituições do Poder Judiciário se demanda que as classes populares implorem junto à esfera pública o seu espaço de concretização e efetivação dos direitos. Essas considerações nessa perspectiva demonstram que é através da acessibilidade e discussão na esfera pública que pretende a proteção aos interesses, em face de realidades novas frente aos direitos.
2.2. AFIRMAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA EM CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS