Fixada a obrigação constitucional de realização de licitação pela Administração no exercício de sua atividade, faz-se necessária a análise dos principais aspectos das duas fases inerentes ao procedimento, quais sejam, a fase interna ou preparatória e a fase externa.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
A interna é aquela em que a promotora do certame, em seu recesso, pratica todos os atos condicionais à sua abertura; antes, pois, de implementar a convocação dos interessados. A etapa externa – que se abre com a publicação do edital ou com os convites – é aquela em que, já estando estampadas para terceiros, com a convocação de interessados, as condições de participação e disputa, irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem afluir ao certame.91
A fase interna ou preparatória da licitação traz em seu bojo importantes atos para a regular condução do certame, como a escolha do objeto licitado, a verificação da inexistência de requisitos que impeçam a instauração do certame, o cumprimento dos requisitos exigidos pelos artigos 15 a 17 da Lei Complementar 101/2000, a produção dos documentos técnicos e a elaboração do instrumento convocatório92, sendo imprescindível, dentro dos limites de sua competência constitucional, a atuação do órgão de controle externo já na fase interna da licitação93.
91 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 585.
92“Os atos praticados nesse passo do procedimento são puramente administrativos e preparatórios,
visando a um único resultado jurídico, ou seja, a deflagração da licitação e, por fim, a deflagração da melhor proposta para a Administração que satisfará o interesse público objetivado”. (GUIMARÃES, Edgar. Controle das Licitações Públicas. São Paulo: Dialética, 2002, p. 41).
93 “Essa presença dos órgãos de controle se faz necessária, predominantemente, na fase
preparatória da contratação pública, porquanto: a) os gastos que demandam cobertura orçamentária devem, efetivamente, ser comprovados nos termos dos arts. 15 e 16 da LC 101/00; b) a definição do
Nessa linha, caberá ao órgão de contas a verificação da legalidade de tal fase quando da avaliação do procedimento licitatório como um todo ou quando da análise prévia dos editais de licitação que, inexoravelmente, irão refletir o quanto decidido pela Administração nesse momento. No nosso sentir, como regra, a Corte de Contas não analisa, de forma prévia, a fase interna de licitação, mas somente após o seu término quando do desenrolar do certame.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello chama tal fase de “procedimento prelicitatório”, afirmando que:
O procedimento prelicitatório acontece anteriormente à licitação propriamente dita, e envolve o exame da necessidade ou conveniência da compra, da obra, do serviço ou da alienação e locação, que seria objeto, portanto, da licitação, e, afinal, de eventual acordo de vontades entre a A.P. e terceiro; a elaboração das bases da licitação e eventual acordo de vontades; a verificação da despesa com a compra, obra ou serviço cogitado; e o destino do que viesse a ser apurado na alienação de bem da entidade pública, o levantamento da existência de recursos econômico-financeiros para essa despesa e estudo das medidas para obtê-los; e, afinal, a deliberação, por fim, de proceder-se a licitação nas bases estudas e segundo recursos apurados.94
A correta condução da fase interna da licitação está intimamente ligada ao sucesso final do certame, pois os atos preparatórios, em especial aqueles que levam à fixação do objeto licitado, suas características, estudos e documentos técnicos, devem ser corretamente balizados para que se garanta a ampla competividade e se evitem surpresas na entrega daquilo que foi adquirido pela Administração.
Oportuna, nessa linha, a lição de Mário Saadi Lima:
Porém, o edital e seus anexos não surgem espontaneamente: são necessárias escolhas concretas, que pautam a opção pelas exigências inseridas nos documentos, pelos direitos, obrigação e objetivos fixados no instrumento contratual [...]. As peculiaridades regime jurídico do objeto é premissa essencial na licitação a ser instaurada; c) a consistência das regras da disputa (arts. 40 da Lei nº 8.666/93 e 18 da Lei 8.987/95) é também pré-requisito inafastável; d) outras inquebrantáveis premissas, merecedoras de toda a atenção dos sistemas de controle, são a isonomia do conhecimento, a fixação de requisitos limítrofes para habilitação, a adequação à legislação vigente incluindo o novo Código Civil, a fixação de critérios de aceitabilidade de preços.” (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Os Tribunais de Contas e a Estrutura da Contratação.
Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP Belo Horizonte, n. 33, ano 3 Setembro 2004
Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=9298>. Acesso em: 12 fev. 2015.)
inerentes a cada licitação e a cada contrato administrativo devem resultar de ponderações criteriosas, bem fundamentadas. Caso não sejam bem realizadas, a própria realização da licitação estará em xeque (seja porque poderá resultar fracassada ou deserta, seja porque poderá ser dirigida, conduta reprovável que faz com que os seus responsáveis conduzam o resultado que se consumará).95
No mesmo sentido o entendimento de Antônio Carlos Cintra do Amaral.96 Diante disso o controle a ser exercido, já nessa fase interna, se mostra de suma importância para o sucesso da licitação.
Além disso, destaca-se a importância dos pareceres jurídicos oferecidos nessa fase pela assessoria jurídica dos órgãos licitantes. Tais manifestações, indubitavelmente, servem como primeiro instrumento de controle à atuação do administrador público, objetivando prevenir a ocorrência de ilegalidades e oferecer importante respaldo jurídico à licitação futura. Esses pareceres, obrigatoriamente expedidos por servidores concursados da área jurídica97 (artigo 132 da Constituição Federal), classificam-se como pareceres de índole eminentemente técnica e não podem ser questionados pelo superior hierárquico, não estando sujeitos, nessa linha, à revisão administrativa.98
95 LIMA, Mário Márcio Saadi. O procedimento de manifestação de Interesse à luz do ordenamento
jurídico brasileiro. 2014. 32f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014.
96 “O processo de contratação se inicia com o planejamento, a que se segue a licitação. Após
adjudicado o objeto ao licitante vencedor, vem a celebração do contrato, terminando o processo com sua execução (planejamento + licitação + celebração do contrato + execução). Nesse processo, a licitação não é a etapa mais importante. Tanto o planejamento, quanto a execução do contrato exigem maior grau de eficiência do que a licitação.
Na prática, o planejamento da contratação (elaboração do projeto do empreendimento ou da obra, elaboração do termo de referência do serviço, ou especificação do bem, especialmente de um equipamento sob encomenda) termina sendo ineficiente pela preocupação que se tem em fazê-lo rápido e ágil. Não se costuma “perder” tempo com o planejamento. Com isso, causa-se prejuízo que uma licitação rápida e ágil não tem o dom de reparar. O planejamento de uma licitação não deve ser conduzido às pressas, embora isso ocorra, na prática, com frequência indesejável”. (AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 62-63).
97 “Entretanto, é fundamental assinalar que o pressuposto do que se vem de dizer, é o de que a
autoridade administrativa não tenha qualquer possibilidade de interferência na manifestação do parecerista. Donde: se este ocupa cargo de provimento em comissão ou função de confiança, sendo, pois, suscetível de ser dele desligado ad nutum, é claro que não desfruturá da independência necessária para o opinamento técnico-jurídico. Em tal caso, seu parecer não respaldará a conduta do agente. Logo, este último, como observa a precitada Carolina Zancaner Zockun, será responsável pelo ato, ainda que praticado na conformidade do parecer, porque buscou um apoio cujo conforto poderia ser por ele manipulado e não raro, deveras, o é”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 447).
98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
Igualmente, não pode o Administrador solicitar diversos pareceres jurídicos sobre o mesmo assunto a servidores diferentes e escolher aquele que melhor lhe aprouver, sob pena de configuração de desvio de poder e manifesta manipulação da opinião do consulente para se respaldar futuro ato contrário ao interesse público.
Embora tais pareceres não sejam vinculantes, se qualquer atopraticado com inobservância ou em desconformidade com aqueles documentos opinativos, vier a ser invalidado, o agente público que o praticou será responsabilizado por seu ato, pelomenos, por culpa no seu proceder.99
Na fase externa, por sua vez, haverá a publicação do edital, a habilitação dos proponentes, o julgamento das propostas com a sua consequente classificação, a homologação do certame e a adjudicação do objeto licitado ao vencedor.100
Na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que chama essa fase de procedimento licitatório propriamente dito:
O procedimento licitatório se desdobra em três etapas. A preparatória que compreende a de abertura da licitação, com o chamamento dos possíveis interessados; a de designação da Comissão Julgadora da licitação; a de apresentação das propostas pelos interessados e seu recebimento pela repartição competente, no local, horário e data preestabelecidos; e a de verificação das habilitações dos interessados, qualificando-os como licitantes. A seguir vem a de maior importância: a conclusiva, que envolve a classificação das propostas habilitadas e a adjudicação do objeto da licitação, a favor do licitante que ofereceu a melhor, considerado o vencedor, em face da classificação obtida. Por fim, há a integrativa, que objetiva a apreciação da legalidade e do mérito da proposta adjudicada, a fim de torná-la eficaz e segundo os poderes de controle atribuídos ao órgão superior. O controle de
99 “Se vier a ser considerado inválido o ato praticado em desconformidade com parecer técnico (e
cujo vício se relacione com questão ou aspecto objeto da manifestação do parecer) caberá responsabilização do agente que expediu o ato decisório, pois, em tal caso, ficará evidenciado que agiu (pelo menos) com culpa, porquanto terá desatendido conclusões em relação às quais não tinha habilitação técnico-funcional para contender com conhecimento de causa (mesmo que, de fato, dispusesse de conhecimentos naquela área) (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 446.)
100 Vale destacar que no procedimento do Pregão, previsto pela Lei nº 10.520/2002, a fase de
abertura das propostas de preço é prévia à fase de habilitação. Nessa linha “verifica-se, pelo exposto, que o “pregão” é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir “bens e serviços comuns”. Apresenta como característica distintiva em relação às modalidades da concorrência, tomada de preços e convite, previstas na Lei nº 8.666, pelo menos duas muito salientes. Uma, a de que, ao contrário delas, em que o valor é determinante de suas variedades, o pregão é utilizável qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido; outra, a de que o exame da habilitação não é prévio ao exame das propostas, mas posterior a ele”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de
legalidade se processa mediante recurso de outros licitantes, e mesmo independente dele, de ofício. Já o de mérito, tão somente, de ofício.101
A atuação dos Tribunais de Contas no controle do edital de licitação e suas cláusulas, por ser exatamente o objeto do presente trabalho, será tratada com mais vagar nos tópicos seguintes.