5.1 Oppnådde resultater
5.1.4 Smoltkostnader (2018-rapport)
A escolha do objeto licitado, na linha do tratado no tópico anterior, influi diretamente na definição da modalidade de licitação e do tipo de licitação escolhidos no edital do certame.
vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo da capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula 247).
160“Deve, igualmente, corrigir os itens que compõem os lotes, para eliminar agrupamento de produtos
com natureza distintas, como se observa nos vários lotes, por exemplo: mochila, shampoo, cadernos (...)” (SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado. TC 343.989.15-8, Rel. Cons. Antonio Roque Citadini. DOE 11.03.2015)
161 Representação. Possíveis irregularidades na licitação da usina hidrelétrica de Três Irmãos.
Indefinição quanto ao futuro da operação e da manutenção das eclusas e do canal Pereira Barreto. Riscos à continuidade do sistema energético-hidráulico constituído pelos empreendimentos. Concessão de Medida Cautelar. Agravos. Conhecimento e negativa de provimento. Exame dos esclarecimentos apresentados em resposta às oitivas realizadas. Não adoção de providências satisfatórias ao deslinde da matéria. Expedição de determinação prévia ao exame de mérito. Ciência. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 001.615/2014-9, Rel. Min. José Jorge, DOU 04.06.2014)
Por modalidade de licitação entende-se a forma adotada na condução do certame, forma essa previamente prevista no artigo 22 da Lei 8.666/93, que traz cinco modalidades passíveis de serem adotadas, quais sejam, a concorrência, a tomada de preços, o convite, o leilão e o concurso.
Para os fins deste trabalho destacam-se as três primeiras delas, que segundo José dos Santos Carvalho Filho “têm o mesmo objetivo: a contratação de obras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados”162. O que as diferencia, nos termos dos artigos 22 e 23 da Lei 8.666/93, são o procedimento de deslinde do certame e o valor envolvido na contratação.
A concorrência apresenta procedimento mais amplo e complexo, com prazos mais dilatados de publicação do edital e apresentação de propostas, podendo os interessados comprovar que possuem os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital até a data da apresentação dos documentos de habilitação.
Na tomada de preços os interessados em licitar devem, a princípio, serem cadastrados ou atenderem todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Na modalidade convite, a Administração escolhe, em número mínimo de três, interessados em participar do certame para que apresentem suas propostas sendo possível, ainda, que aquele que tenha interesse em participar da licitação e não tenha sido escolhido manifeste seu interesse de fazê-lo em até vinte e quatro horas da apresentação das propostas.
Como a modalidade de licitação, nessas três hipóteses, é definida, a princípio, em razão do valor envolvido para a contratação, a pesquisa de preços que deve ser realizada pela Administração na fase interna do certame é de fundamental importância para a correta escolha da modalidade.
O leilão objetiva a alienação pública de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos apreendidos ou penhorados. Já o concurso objetiva a escolha de um trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, nos moldes de critérios previstos no edital.
162 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, p.
Além dessas, para os fins deste trabalho, igualmente interessa o estudo da sexta modalidade de licitação, denominada pregão, introduzida pela Lei 10.520/02 para a contratação, independentemente do valor, de bens e serviços comuns.
Quanto a esta temática, importante a atuação dos Tribunais de Contas no controle da escolha da correta modalidade de licitação a ser adotada no caso concreto, cabendo ao órgão, no exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, rechaçar editais de licitação com a modalidade incorreta de licitação para o tipo do objeto licitado.163
A princípio, a modalidade escolhida está intimamente ligada ao valor da contratação, conforme tivemos oportunidade de mencionar anteriormente. Ocorre, porém, que em determinados casos para que se dê a correta escolha do objeto que a Administração pretende adquirir a eleição de uma modalidade de licitação mais complexa que aquela originariamente exigida é plenamente admitida (artigo 23, inciso II, §4º da Lei 8.666/93) e até recomendada, tudo com vistas ao atingimento do interesse público.
Isso se dá, em especial, diante da gama de objetos que podem vir a ser adquiridos pela Administração bem como diante das peculiaridades inerentes a cada um desses objetos que, por sua natureza, exigem a fixação de critérios que devem ser corretamente investigados no momento da contratação.
No que tange ao pregão, a definição do que seriam bens e serviços comuns, sem dúvida, se mostra como um dos maiores questionamentos afetos a matéria. Em verdade, na dicção legal, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Uma das maiores discussões nas Cortes de Contas diz respeito à correta fixação do que seriam serviços comuns de engenharia164 para fins de escolha de tal modalidade licitatória.
163 “Denúncia. Pregão eletrônico com vistas à formação de registro de preços para manutenção de
instalações. Adoção de modalidade indevida de licitação e da opção pelo registro de preço para contratação de obras. Determinação para anular a licitação”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 014.844/2014-1, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU 09.12.2014,).
164“Representação. DNIT. Pregão. Execução dos sistemas operacionais e de segurança dos túneis
do Morro alto, na BR-101-RS. Questionamento sobre a adequação da modalidade pregão para os serviços de engenharia pretendidos. Alegação de omissões no Edital e de exigências sem amparo legal. Conhecimento. Informações constantes do Edital elidem os pontos questionados. Edital com
O Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de afirmar, em dada ocasião, que a contratação de serviços de engenharia consultiva pode, em determinados casos, ser entendida como um serviço comum, a admitir o pregão e, em outros, como um serviço complexo que exige a adoção da modalidade de licitação concorrência do tipo melhor técnica165.
Os critérios de julgamento ou tipos de licitação, por sua vez, são os seguintes: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta (artigo 45 da Lei 8.666/93).166
Como alerta Marçal Justen Filho:
Se ignorar a necessidade de adequar o procedimento ao tipo de licitação, a Administração provocará confusões, disputas e controvérsias. Surgirá o subjetivismo. A Comissão e os licitantes divergirão sobre o encaminhamento da licitação. Não haverá certeza sobre a sequência de atos a ser adotada. Se isso ocorrer, a melhor solução será anular, mesmo de ofício, a licitação e iniciar outra, regida por ato convocatório que adote o procedimento adequado167.
definição objetiva dos padrões de desempenho e de qualidade, mediante especificações usuais no mercado. Possibilidade de uso do pregão no caso concreto. Improcedência da representação.
1. A Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2285/2009 – Plenário, Processo 021.361/2009-8, Rel. Raimundo Carreiro, DOU 30.09.2009).
165 “Ainda no que se refere ao emprego da modalidade pregão para contratação de serviços de
engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, a despeito do entendimento de que constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações, por outro lado é bom deixar claro, na mesma linha do Acórdão nº 2932/2011-Plenário, que o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei 8.666/1993 especialmente para as mencionadas atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.092/2014 – Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, DOU 27.11.2014)
166 A Lei 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, em seu
artigo 18, traz os seguintes critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço ou maior retorno econômico. Da mesma forma, a Lei 8.987/95, em seu artigo 15, traz os seguintes critérios de julgamento da licitação: o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão, a combinação, dois a dois, de critérios; a melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica ou melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.
167 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:
Exatamente por isso que a correta caracterização do objeto licitado é imperativo lógico nos editais, sendo certo que sem ela o rito procedimental da licitação, em especial seu julgamento e a consequente formulação das propostas ficarão prejudicados.168
A adoção do critério de julgamento em licitações do tipo técnica e preço traz sempre questionamentos quanto aos parâmetros adotados, fazendo com que os Tribunais de Contas, corretamente, acabem por entender ilegais cláusulas do edital que não contenham critérios objetivos de julgamento169 afastando a adoção de tal critério quando se verificam elementos de cunho subjetivo na avaliação das propostas técnicas170.