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9.3 Methodological considerations
Esta espécie de pena restritiva de direitos foi introduzida no sistema nacional, de igual modo, por ocasião da reforma realizada na parte geral do Código Penal, com a Lei nº7.209/84, sendo complementada pela a Lei nº9.714/98.
A aludida reforma (1984) alterou essencialmente esta reprimenda que anteriormente consistia em pena acessória, ou seja, possível de aplicação concomitante com a pena privativa de liberdade. Após a reforma, ganhou status de pena autônoma substitutiva, vale dizer, atua substituindo a pena de prisão.
As espécies de interdição temporária de direitos estão elencadas nos quatro incisos do artigo 47 do Código Penal e, predominantemente, implicam uma obrigação de não fazer, com caráter de temporariedade, distinguindo-se, portanto, dos chamados efeitos da condenação previstos nos artigos 91 e 92 do Código
Penal286.
• Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.
Para efeito do conceito do que vem a ser cargo, função ou atividade pública, a base de raciocínio deve ser o disposto no artigo 327 do Código Penal que amplia o sentido da expressão “funcionário público”, o máximo possível, atendendo a razões de política criminal, levando em conta, inclusive, as situações que dizem respeito ao caráter temporário e até sem a respectiva remuneração, bem assim, às entidades paraestatais, prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para a atividade típica da administração pública.
É uma sanção que se caracteriza pela sua especificidade com relação aos que cometem infrações penais em razão do exercício do cargo, função ou atividade pública. São chamados crimes que reclamam o nexo funcional.
Destarte, é possível a aplicação de outras alternativas penais a infratores que exercem cargo, função ou atividade pública, desde que estes tenham praticado infrações penais outras que não tragam conexão com esta condição. No entanto, deve ser aplicada sanção desta espécie sempre que o caso tratar de crime funcional, não cabendo, por óbvio, esta modalidade punitiva àqueles que não detêm esta condição.
Quanto ao mandato eletivo, diz respeito àqueles próprios dos agentes políticos na esfera dos Poderes Legislativo e Executivo, eleitos para período determinado, seja no âmbito municipal, estadual ou federal.
Para estes, a proibição do exercício do direito relativo ao mandato eletivo se dá, de igual forma, através de decisão que a decreta temporariamente.
O que ocorre é a imposição de restrição para o início ou continuidade do exercício do mandato público, durante o período correspondente à substituição imposta.
Não se pode confundir esta modalidade de sanção com os efeitos da condenação, mencionados no artigo 92, I e parágrafo único, do Código Penal, tendo em vista que estes efeitos implicam a perda do cargo, função ou mandato eletivo e não na limitação temporária. Além do mais, os aludidos efeitos devem ser declarados na sentença e só podem ser invocados nos casos de aplicação da pena
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privativa de liberdade por período igual ou superior a um ano, quando o crime implica cometimento de abuso de poder ou violação de deveres para com a própria administração pública, ou quando a pena imposta for a privativa de liberdade, superior a quatro anos, nos demais crimes.
Havendo o reconhecimento do efeito da condenação prevista no artigo 92, I, do Código Penal, não cabe, logicamente, a aplicação substitutiva desta alternativa penal, tendo em vista que, havendo a perda, não pode haver a interdição temporária.
Quanto à questão que envolve a proibição do exercício do mandato eletivo, encontra-se na doutrina a observação que se refere ao conflito entre a disposição do artigo 15, III, da Constituição Federal, que determina a eficácia imediata da decisão transitada em julgado para a vedação do exercício dos cargos eletivos (Vereador, Prefeito, Deputado Estadual, Governador, etc.), com a exceção, para os casos do Deputado Federal e do Senador, que estão submetidos a um comando normativo próprio, estipulando somente a figura da perda do mandato, conforme se infere do artigo 55, VI, § 2º da Constituição Federal.
Assim, a conclusão que se extrai dos ensinamentos doutrinários é de que o juízo criminal não tem como aplicar essa modalidade de pena restritiva de direito aos deputados federais e senadores, devendo remeter a decisão exarada à respectiva casa para o encaminhamento referido no artigo 55, da Constituição Federal, que versa sobre a perda do mandato287.
• Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
Entre as diversas profissões existentes, algumas exigem requisitos específicos para o seu exercício. Estes requisitos tanto podem dizer respeito ao reconhecimento da habilitação própria ou autorização pelo poder público.
Esta espécie de reprimenda é inerente a fatos delituosos praticados no próprio exercício da atividade, ofício ou profissão, que importe na violação dos deveres respectivos (artigo 56 do Código Penal).
Consiste no impedimento temporário do exercício das atividades a serem desempenhadas pelo profissional, por força do comando contido na decisão judicial,
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que implica a apreensão dos documentos que simbolizam a condição autorizatória do direito restringido.
Durante a submissão do indivíduo a esta modalidade restritiva, não há impedimento para o exercício de outra atividade distinta daquela mencionada no
decisum e, tão logo se ultime o período de restrição imposto, pode ser retomada a
atividade, desde que não haja outra causa legal de impedimento.
Os exemplos mais comuns de utilização desta alternativa penal apresentam-se nas hipóteses de infrações penais, com violação de deveres, praticadas por médicos, farmacêuticos, advogados, despachantes, professores, etc.
Observação digna de registro é a de que não há impedimento na imposição de penalidades outras fora do âmbito da responsabilidade penal pelas instituições responsáveis por cada atividade ou profissão, tais como: Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Conselho Regional de Medicina (CRM) etc.288
O que se tem verificado no âmbito da execução desta espécie de sanção é sua utilização em crimes culposos que envolvem a prática da medicina ou profissões na área de saúde, além de casos isolados envolvendo profissionais da advocacia, contudo sem grande impacto no cenário geral da utilização das alternativas penais, pelo próprio caráter seletivo do sistema punitivo que pouquíssimo alcança a parcela da população que ocupa este status social.
Todavia, esta ferramenta disponibilizada pelo sistema alternativo de penas se constitui em instrumento valioso para ser utilizado em situações que contemplem a violação dos deveres inerentes a profissão, ofício ou atividade.
• Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo
Esta alternativa penal apresentada como “pena restritiva de direitos” (artigos 47, III e 57, todos do Código Penal), revela-se própria dos crimes culposos de trânsito.
Esta sanção refere-se à suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo automotor e tem natureza própria de pena substitutiva. Assim, necessária é a previsão ab initio da privação de liberdade a ser substituída pela restrição citada.
De logo, deve ser distinguida do efeito da condenação previsto no artigo 92, III, do Código Penal, tendo em vista que esta última disposição implica vedação permanente para o exercício do direito de conduzir veículo e só ocorre quando verificado o cometimento de crime doloso, sendo o veículo utilizado como meio para
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a respectiva prática infracional.
O Código Nacional de Trânsito anterior (Lei nº5.108/66) diferenciava “autorização de habilitação”, destinando a expressão autorização àqueles que conduzem veículos de propulsão humana ou de tração animal, também mencionando tal expressão para açambarcar os estrangeiros que, habilitados regularmente em seus próprios países, passavam à condição de permitidos a dirigir no território nacional, enquanto que o significado do termo “habilitação” era reservado à autorização para aqueles aprovados nos testes legalmente previstos que galgavam a condição de portadores da Carteira Nacional de Habilitação. Recentemente, o novo Código de Trânsito Brasileiro criou a expressão “Permissão” que se destina aos que tiveram sucesso nos exames relativos à obtenção da Carteira Nacional de Habilitação, com validade de um ano, fazendo jus após este prazo à Habilitação, caso não cometa infração de natureza grave ou gravíssima, ou não se torne reincidente em infração de natureza média289.
Diferencia-se, pois, da pena principal prevista no Código de Trânsito Brasileiro que comina, de forma isolada ou cumulativa, com outra sanção, a denominada suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor.
Primeiro porque, obviamente, inviabiliza a adoção do caráter substitutivo desta restrição pela própria, bem assim em relação à privação da liberdade, porventura, prevista cumulativamente, esvaziando, por completo, a possibilidade de sua utilização como substitutiva em tais situações.
Posteriormente, reforça-se a idéia de distinção, tendo em vista que, como o Código de Trânsito Brasileiro não menciona a expressão “autorização” e o Código Penal não contempla a expressão “Permissão”, cada uma delas, com significado próprio, anteriormente mencionado, ficou a cargo, respectivamente, de cada legislação citada.
Destarte, o que é comum às duas legislações é a suspensão da habilitação para dirigir veículo, que só será aplicada quando não houver situação de redundância.
De forma idêntica a outras restrições de direito retromencionadas, quando da aplicação desta alternativa penal, cabe ao juízo competente oficiar a autoridade administrativa própria para comunicar-lhe a retenção do documento de habilitação, e a restrição imposta, para que surta regular efeito. Sendo restabelecido o direito
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atingido após o decorrer do prazo relativo a substituição.
Esclarece-se que a suspensão de autorização ou de habilitação abrange a condição de condutor de qualquer veículo automotor e não deve ser aplicada nas situações em que, praticada a infração penal, não possuía à época, o infrator, autorização ou habilitação, posição esta defendida pela doutrina, argumentando-se que a restrição a posteriori implicaria violação ao princípio da legalidade290.
• Proibição de frequentar determinados lugares.
A origem desta espécie de restrição data dos idos da Idade Média, quando fazia parte do cotidiano dos sistemas jurídicos germânico, canônico e romano, como uma forma de imposição ou impedimento de domicílio, através do desterro ou confinamento291.
O direito brasileiro utilizou esta ferramenta punitiva como medida de segurança, na antiga redação do artigo 88, § 2º, do Código Penal, que precedeu a reforma de 1984.
Também se verifica a sua presença como condição especial da suspensão condicional da pena, sursis, de acordo com o disposto no artigo 78, § 2º, “a”, do Código Penal, o mesmo ocorrendo em relação ao sursis processual (artigo 89, § 1º, II, da Lei nº9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais).
Discute a doutrina quanto à natureza desta espécie de sanção, pois, embora prevista atualmente em nosso sistema jurídico como uma das hipóteses de restrição de direitos, pode ser vista como restrição da liberdade, porque impede o indivíduo do livre exercício do seu direito constitucional292.
Consiste na determinação expressa no corpo da sentença de proibição da freqüência aos lugares ali explicitados, donde se infere que a decisão judicial deve trazer consigo a relação dos locais que o infrator não pode freqüentar, sob pena de incorrer em proibição genérica, abstrata, violando o princípio da reserva legal.
Para a definição dos locais objeto da proibição, necessário se faz a adoção de critérios que levem em conta o delito praticado, ou seja, a conexão com a natureza e circunstâncias da infração penal para a legitimação da reprimenda.
Destarte, devem ser observados aspectos como o local onde reside ou trabalha a vítima, estabelecimentos que contribuem para uma atmosfera ou ambiente 290 (BITENCOURT, 2006). 291 (DOTTI, 1998). 292 (SHECAIRA, 2002).
favoráveis ao delito praticado etc.
Esta modalidade punitiva apresenta, como vantagem, compatibilidade com os ideais do direito penal atual, em sua linha progressista, tendo em vista que, buscando uma intervenção penal, o faz tentando evitar maior intensidade nesta atuação do Estado, respeitando a idéia de minimização da aplicação da privação da liberdade.
A dificuldade desta modalidade de sanção reside, principalmente, na capacidade de fiscalização pelo Estado, o que compromete a efetividade no seu cumprimento.
Difícil imaginar mecanismos capazes de monitorar, por todo o período correspondente à sanção imposta, o fiel acatamento do comando contido na sentença que a determina, ante a racional impossibilidade de, em meio aberto, fiscalizar-se, 24 horas por dia, os passos do infrator.
Diante dessa deficitária estrutura, a legislação prevê, no artigo 155 da LEP, a possibilidade de a autoridade competente, ou qualquer interessado, poder comunicar ao juiz o descumprimento da pena, praticamente “terceirizando” a fiscalização da execução penal para o corpo social.
Atualmente, discute-se, por meio de projetos que tramitam no legislativo, a utilização do sistema de monitoramento eletrônico como ferramenta para dar efetividade a esta sanção.
Enquanto tal discussão não resultar em medida objetiva, ou não for criada, pelo Estado, estrutura própria (equipes de fiscalização), a utilização desta modalidade sancionatória permanecerá comprometida em sua eficiência e, consequentemente, em sua imagem.
5.3.4 DA PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA
A pena de multa, sanção pecuniária por excelência, de origem remota, sempre permeou e permeia, embora de forma variada, a legislação penal de todo o planeta, através dos tempos.
Em sua primeira fase de aplicação, significava o pagamento ao Estado, via comunidade, ou ao próprio ofendido, por meio de bens tais como: metais, animais ou
dinheiro, como reparação pelo crime praticado293.
Tendo sido aplicada largamente, quando do seu surgimento, percorreu uma trajetória que implicou, num segundo período, seu declínio e, modernamente, voltou à cena com grande destaque.
O caráter penal atribuído à idéia contida na multa reclama que esta seja imposta em razão do cometimento de uma infração penal, distinguindo-se de quaisquer outras formas existentes (multa administrativa, cível, fiscal etc.).
A despeito de sua natureza pecuniária, não deve ser confundida com indenização, haja vista sua destinação ao Estado e não à vítima.
No Brasil, segundo Roberto Lyra294, a multa figurou como sanção principal e acessória já nas Ordenações Filipinas, no Livro V, que vigoraram até o primeiro Código Nacional Autônomo (Código Criminal do Império, de 1830).
O estatuto penal referido, que merece os elogios por ter sido um dos mais primorosos códigos de sua época, trouxe, em seu artigo 55, a pena de multa desenhada através do sistema de dias-multa que, tido como pioneiro, poderia ser chamado de sistema brasileiro, conforme a honrada observação de Zaffaroni, citado por Regis Prado295.
Prevista no Código Penal Pátrio de 1940, a pena de multa referia-se ao pagamento em dinheiro da quantia determinada na sentença criminal (artigo 28, III), com cominação da quantidade mínima e máxima para cada caso, devendo o juiz observar a condição econômica do réu para a respectiva fixação do quantum da reprimenda.
A Lei Penal de 1940 admitiu o pagamento parcelado, assim como previu a cominação alternativa, cumulativa e isolada para esta sanção.
Também a legislação da época (artigo 689, II, do Código de Processo Penal) dispunha acerca da possibilidade de conversão em detenção e em prisão simples para os casos de descumprimento da pena imposta, quando o apenado fosse solvente.
Com a reforma penal ocorrida em 1984, o legislador adotou o critério moderno do dia-multa, por meio da Lei nº7.209/84, instituindo os dias-multa com um mínimo de 10 (dez) e um máximo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, e o valor de cada 293 (REGIS PRADO, 1980). 294 (1942). 295 (1980).
dia não inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente, ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes este salário (artigo 49, do Código Penal), prevendo ainda a sua atualização monetária por ocasião da execução.
Manteve o legislador de 1984, a possibilidade do pagamento da multa em prestações mensais (artigo 50 do Código Penal).
No que se refere ao descumprimento da sanção, fixou o legislador da época a determinação da conversão em pena privativa de liberdade quando o infrator fosse solvente e frustrasse sua execução ou deixasse de pagá-la, estabelecendo, para este efeito, a correspondência de um dia de detenção para cada dia-multa não pago, limitando esta quantidade a 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, ou seja, um ano (artigo 51, do Código Penal).
A cominação da pena de multa na reforma de 1984, também contemplava as modalidades isolada, cumulada ou alternada.
Em seu artigo 60, o Código Penal, atualizado em 1984, orientou o magistrado quando da fixação da pena pecuniária, indicando-lhe a observação da situação econômica do réu, inclusive, para a possibilidade de majoração da multa imposta, até o triplo, ainda que fixada no máximo, caso considerasse sua ineficácia, ante as condições econômicas do réu.
Conforme já explanado neste trabalho, a privação de liberdade, desde o final do século XIX e o início do século XX, tem sido alvo de progressivas e severas críticas quanto à sua eficiência, mormente quanto aos delitos de pequena e média intensidade296, o que deu margem ao surgimento de penas outras que pudessem atingir as finalidades não alcançadas pela prisão, solo fértil em que a pena de multa se frutificou.
Sendo a multa uma opção para a privação da liberdade de curta duração, a sua conversão em prisão, ainda que pelo descumprimento, revela-se antagônica e incoerente.
Assim, diante de tal constatação, é que o legislador, por intermédio da Lei nº9.268/96, extirpou, do sistema jurídico penal brasileiro, a possibilidade de conversão da multa penal imposta e não paga em privação da liberdade (artigo 51, do atual Código Penal).
Sem embargo, o valor da multa deve ser inscrito na dívida ativa da Fazenda
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Pública e passa a ter caráter extrapenal, constituindo-se dívida de valor, devendo ser cobrada mediante processo executivo próprio, referindo-se à nova redação, inclusive às respectivas causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Pontua-se que não houve alteração quanto à natureza penal da multa, permanecendo os efeitos penais da decisão que a fixou. Contudo, o processo executório é que passa a ocorrer em moldes extrapenais297.
Com o advento da Lei nº9.714/98, que, como já mencionado, alargou o rol das alternativas penais no sistema punitivo brasileiro, a nova redação do artigo 44 do Código Penal dispôs sobre a possibilidade de aplicação da pena de multa, com caráter substitutivo, para os casos de condenação de até quatro anos nos crimes dolosos, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou nos crimes culposos, independentemente da quantidade de pena.
Tal conclusão impõe a análise, em conjunto, com o disposto no artigo 58, parágrafo único, e no artigo 60, § 2º, todos do Código Penal.
Este tema suscita opiniões divergentes na doutrina quanto à vigência ou revogação do artigo 60, § 2º, do Código Penal, após a edição da Lei nº 9.714/98, pois, para autores como Luiz Flávio Gomes298, houve revogação tácita do dispositivo em exame, em face do teor do artigo 44, § 2º, que regulou integralmente o tema, traçando novo parâmetro temporal para a aplicação da multa substitutiva.
Segundo o renomado autor, a revogação dá lugar a nova quantidade de pena como limite, ou seja, um ano. Portanto, a ampliação é benéfica e deve ser considerada.
De modo distinto, entende Celso Delmanto299, argumentando que não ocorreu a revogação aludida e, sim, persiste a vigência do artigo 60, § 2º, do Código Penal, coexistindo com o novo § 2º, do artigo 44, também do Código Penal.
As razões esboçadas por Delmanto300 são no sentido da aplicabilidade do § 2º do artigo 60, para os crimes dolosos cometidos com grave ameaça ou violência à pessoa, nos casos em que a pena fixada não ultrapasse seis meses. Isto porque a proibição contida no artigo 44, I, para a aplicação da multa substitutiva ou quaisquer outras penas substitutivas, não está prevista no § 2º do artigo 60, que só menciona 297 (JESUS, 2006). 298 (1999). 299 (2000). 300 (1999).
os incisos II e IV, do artigo 44.
Então, quando o crime doloso for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa só caberá a substituição por multa se a pena fixada for no máximo de seis meses, ou seja, seguindo a regra do artigo 60, § 2º, do Código Penal.
Todavia, para os crimes dolosos que não envolvem violência ou grave ameaça à pessoa, o limite para aplicação da multa substitutiva será de até um ano, quando a substituição for isolada, ou até quatro anos, desde que cumulada com outra restritiva de direito, pela atual regra do § 2º, do artigo 44, do Código Penal.
A posição de Delmanto revela-se mais consistente, haja vista que não retira do ordenamento jurídico a vigência da norma do artigo 60, do Código Penal, atendendo melhor às regras de hermenêutica que recomendam o maior aproveitamento possível das normas no sistema.
Outrossim, esse entendimento permite que os praticantes de crimes dolosos, com grave ameaça ou violência à pessoa, possam ser alvo da substituição pela multa, como de resto já previa o artigo 60, § 2º, do Código Penal, antes da publicação da Lei 9.714/98, sempre que a pena estabelecida na sentença não exceda seis meses, disponibilizando a sanção pecuniária para infrações, por