É muito comum, na doutrina pátria, a ideia de que o sistema conhecido como de “Penas Alternativas”, surgiu no Brasil com a reforma penal de 1984, que alterou a parte geral do Código Penal brasileiro e introduziu, em dispositivo próprio, as regras sobre a execução da pena, vale dizer, as Leis nº7.209/84 e 7.210/84, respectivamente.
Todavia, essa idéia carece de precisão técnica e cronológica. Com efeito, a reforma de 1984, no tocante à parte geral do Código Penal, trouxe as denominadas penas substitutivas, que, definidas na redação do artigo 32, do Código Penal, se tratam de penas restritivas de direito, à exceção da multa substitutiva (parágrafo único, do artigo 58, do Código Penal).
Assim, encontram-se, no direito penal pátrio atual, as seguintes penas substitutivas, após a Lei nº 9.714/98, seguindo-se a classificação adotada por Luiz Flávio Gomes (1999), acatada neste trabalho: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valore; III – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; IV – limitação de fim de semana; V – proibição do exercício de cargo; VI – proibição do exercício da profissão; VII – suspensão da habilitação para dirigir veículo; VIII – prestação de outra natureza; IX – proibição de freqüentar determinados lugares; e X – multa substitutiva.
As penas substitutivas têm como principal característica substituir a pena privativa de liberdade, quando imposta, desde que estejam presentes, no caso concreto, todas as circunstâncias exigidas pelo sistema legal.
No entanto, não esgotam em si mesmas o sentido das alternativas penais, que ainda incluem outras espécies, como, por exemplo, aquelas previstas na Lei dos Juizados Especiais, Lei nº9.099/95, que visam a não condenação do autor do fato, e, portanto, são aplicadas independentemente da formação da culpa, ou seja, composição civil (artigo 74); transação penal (artigo 76) e a suspensão condicional do processo (artigo 89), todas denominadas de medidas alternativas273.
Também dispõe o ordenamento jurídico pátrio de institutos que visam evitar que o autor de uma infração penal tenha contra si executada punição privativa da
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(2004).
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liberdade, a exemplo do sursis (artigo 77, do Código Penal) e do livramento condicional (artigo 83, do Código Penal), de igual modo conceituados como medidas alternativas274.
No Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº9.503/97), encontram-se penas restritivas de direito, portanto alternativas à prisão, que galgaram, inclusive, o status de “pena principal”, cominadas cumulativamente com a privativa de liberdade (artigos 302, 303, 306, 307).
De igual modo, verifica-se a presença de alternativas penais no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078/90), artigo 78, que prevê a aplicação simultânea com a privação de liberdade; Lei de Drogas (Lei nº11.343/2006), artigo 28, no qual sequer existe a previsão da privação da liberdade; etc.
Dessa forma, a confusão, já anunciada por René Dotti275, acaba por se ampliar em face da identificação como similares de conceitos obviamente distintos, atribuindo-se sinonímia às expressões: “penas restritivas de direito”, “penas substitutivas”, “penas alternativas”, “medidas alternativas”, “substitutivos penais”, “benefícios”, “alternativas à prisão”, entre outros276
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Vale ressaltar que se adota, neste trabalho, o conceito de alternativas penais previsto nas Regras de Tóquio, ou seja, como gênero, que, por sua vez, contempla as diversas espécies de penas e medidas alternativas à prisão.
No que diz respeito ao equívoco de ordem cronológica, observa-se que, em verdade, desde a influência exercida pelos diversos congressos internacionais do final do século XIX e início do século XX, já mencionados, o sistema jurídico nacional brasileiro contava com alternativas penais como a suspensão condicional da pena (1924) e o livramento condicional (1940).
Todavia, não se pode negar que o direito penal brasileiro, com a reforma penal de 1984, passa a contar com um valioso instrumento para atender, ainda que timidamente, aos reclames internacionais, no que concerne a uma política de alternativas penais à prisão.
Ocorre que a reforma de 1984 condicionou a aplicação das penas substitutivas à prisão aos casos cuja condenação não ultrapassasse a um ano de pena privativa de liberdade, restringindo, portanto, o âmbito de incidência do instituto às 274 (GOMES, 1999). 275 (1980). 276 (AZEVEDO, 2005).
contravenções penais e crimes diminutos, não alcançando margem significativa de atuação capaz de refletir no cenário do sistema punitivo.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, que, denominada Constituição Cidadã, exorta a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental (artigo 1º, III, CF) e também disciplina, em seu artigo 5º, III, que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano e degradante, tem-se um substancial reforço para a ampliação de uma política criminal que vise à minimização da pena privativa de liberdade e à maximização da atuação das alternativas penais.
A Constituição Federal, em seu artigo 98, I, também dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais, com atribuições para o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, e, em seu artigo 5º, XLVI e XLVII, prevê a adoção de penas de perdas de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos, entre outras, a cargo do legislador ordinário, impedindo as de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as cruéis.
Tal comando constitucional evidencia a política criminal que se pode extrair do espírito constituinte, que demonstra uma clara noção de contenção da punição, através de métodos que causem maior invasão nos direitos do cidadão, inclinando- se por uma intervenção punitiva humanitária, suficiente e adequada.
A orientação constitucional, esculpida no artigo 98, I, dá origem à Lei nº9.099/95, que, a partir do seu artigo 60, dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais e define, em seu artigo 61, com nova redação dada pela Lei nº11.313/2006, as infrações penais de menor potencial ofensivo, quais sejam, as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.
Essa Lei tornou-se um marco singular na história recente do direito penal brasileiro, haja vista que, após a sua edição, inaugurou-se um espaço fecundo para a atuação das alternativas penais. Com caráter desprisionalizador, o texto aludido busca não a descriminalização das condutas tidas como de menor potencial ofensivo, mas evitar que estas condutas sejam tratadas pela via da pena privativa de liberdade.
É assim que, valorizando a posição da vítima no processo penal, que há muito fora renegada a plano inferior, a legislação em comento trouxe a manifestação do ofendido como condição de procedibilidade da ação, no seu artigo 88, e, em determinados casos, a reparação do dano como condição para a aplicação de
alternativa penal (artigo 89, I).
De igual modo inovador, a Lei nº9.099/95 inaugura a possibilidade de acordo entre o Estado e o infrator, inédito no sistema penal pátrio, com a previsão da transação penal (artigo 76), permitindo que o Ministério Público proponha aplicação de pena restritiva de direitos ou multas, como alternativa ao oferecimento da denúncia, produzindo um efeito de contenção da incidência da pena privativa de liberdade.
Vale registrar o instituto da composição dos danos, previsto no artigo 74 da lei em análise, que, uma vez homologada pelo Juiz, impede a formação do respectivo processo crime nas ações penais privadas ou condicionadas à representação do ofendido o que, por conseqüência, veda a aplicação de pena privativa de liberdade, em tais situações concretas.
O artigo 89, já mencionado, que dispõe sobre a suspensão condicional do processo, também se revela como um impeditivo da atuação da pena privativa de liberdade, pois permite que o processo relativo aos crimes, cuja pena mínima não exceda a um ano, seja suspenso por período que varia de dois a quatro anos, desde que presentes as demais condições exigidas pelo texto legal, gerando, por conseqüência, no caso do cumprimento efetivo das condições, a extinção da punibilidade (artigo 89, § 5º).
Esse modelo, esboçado pela Lei nº9.099/95, fortalece a ideia extraída do princípio da intervenção mínima do Estado, principalmente, nas punições relativas a infrações de pequena lesividade social, que encontra legitimidade no arcabouço constitucional vigente.
A relevância da criação dos Juizados Especiais Criminais ganha maiores contornos quando se observa o grande número de processos crimes que tramita na justiça penal pátria, relativos a infrações de menor potencial ofensivo, cujo destino seria a prescrição, em virtude das distorções e deficiências estruturais do sistema penal, marcado pela sabida dificuldade do Estado em equipar, humana e materialmente, os órgãos que compõem o sistema punitivo.
De outro lado, o surgimento dos Juizados Especiais Criminais cria a perspectiva de que a justiça penal comum possa voltar-se para o deslinde de questões que envolvam maior gravidade, ou seja, o trato das infrações penais de maior potencial ofensivo que, neste particular, reclamam, ainda, a presença da pena privativa de liberdade como instrumento a ser utilizado pelo Estado.
Outrossim, a criação dos Juizados Especiais Criminais permite a separação da política criminal em dois módulos bastantes identificados. De um lado, aquele voltado para os crimes graves envolvendo violência, grave ameaça e grande afetação aos bens jurídicos mais sublimes para o corpo social. De outro, o destinado ao trato das infrações penais que atingem, em menor grau, os bens jurídicos tutelados ou violam bens jurídicos de menor relevância.
Na esteira da Lei dos Juizados Especiais Criminais, no final da década de 90, fruto do projeto de Lei nº. 2.684/96, gestado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), o sistema penal brasileiro viu surgir a Lei nº9.714/98, que, alterando a parte geral do Código Penal nos artigos 43 e seguintes, ampliou de forma significativa o rol das penas restritivas de direito, espécie do gênero alternativas penais.
A importância desse texto legal para o que se convencionou chamar sistema alternativo de penas, segundo Luiz Flávio Gomes277 é ímpar, tendo em vista que, voltado para sancionar as infrações distintas das graves, prevê a aplicação de penas restritivas de direito para as infrações de médio potencial ofensivo, cuja definição recai, entre outras, sobre aquelas em que a pena imposta in concretum, não ultrapasse a quatro anos de prisão e não sejam cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa.
Dessa forma, seguindo os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes278, o sistema penal brasileiro estaria delineado conforme a seguinte classificação: o modelo penal clássico baseado na aplicação da pena privativa de liberdade, tendo como destinatário o praticante de infrações de grave potencial lesivo, e o novo modelo de justiça criminal voltado para as infrações de menor e médio potencial ofensivo, pautado na aplicação de alternativas penais à prisão.
A Lei nº9.714/98 alterou o espectro de alcance das alternativas penais, haja vista ter ampliado de um para quatro anos a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e, ao fazê-lo, seguindo a trilha da Lei dos Juizados Especiais Criminais, avança na idéia de construção de uma intervenção penal que se revele legítima e adequada aos ditames constitucionais que norteiam o moderno Estado Democrático de Direito, como é concebido o Estado brasileiro. 277 (1999). 278 (1999).
A legitimidade que busca a Lei nº9.714/98, encontra ressonância na idéia de intervenção mínima do direito penal que está implícita no sistema constitucional pátrio que, entre outras disposições, traz, em seu artigo 3º, como objetivo fundamental da República, construir uma sociedade livre, justa e solidária, e erradicar a pobreza e a marginalização, objetivos estes que, para serem alcançados, perpassam, notadamente, por uma justiça penal que privilegie a liberdade do infrator e a possibilidade da sua integração social em detrimento da prisão, nos casos em que esta não se revela necessária.
Necessária, entretanto, a reflexão sobre a “sede de punir” no Brasil, como salienta Cezar Bitencourt279, inclusive com a criminalização maciça, ao contrário do que tanto se defende sobre as alternativas penais.