As mencionadas teorias retribucionistas e prevencionistas trazem fundamentos distintos quanto à questão da pena que serviram de base para o surgimento das denominadas teorias mistas ou ecléticas.
Essas últimas objetivam demonstrar a possibilidade de conciliação dos postulados erguidos pelas teorias anteriores, combinando-os, na tentativa de construir uma base racional capaz de justificar a punição.
De logo surgem as críticas, pontuando-se razões diversas. Destaca-se, entre elas, a que condena uma confluência entre argumentos e posições antagônicas que
74
(BITENCOURT, 2007).
75
termina por aniquilar a espinha dorsal de ambas as concepções.
Outro argumento robusto diz respeito à amplitude que passa a ter a punição quando acolhida em um mesmo viés explicativo, tanto o aspecto retribucionista quanto o prevencionista, transformando a pena em panacéia de todo confronto com a norma.
Situam-se, os ecléticos, na fronteira entre o caráter retributivo e o preventivo, tentando a superação do antagonismo visto, furtando-se de enxergar a punição de forma restrita na simples dualidade retribuição-prevenção, introduzindo um outro componente à equação, ou seja, “[...] a sociedade a ser defendida contra o crime e em cujo meio o delinquente deve ser inserido sem traumas”.76
Constata-se que as teorias mistas ou ecléticas são adotadas de forma ampla e majoritária no mundo ocidental, não só mantendo o conteúdo retributivo da sanção penal, calcado no parâmetro da culpabilidade, mas, de igual modo, com ênfase no caráter preventivo do delito, tanto no seu aspecto geral (quando busca robustecer o nível de confiabilidade pelo corpo social na ordem jurídica, contendo também caráter intimidatório em face da ameaça da punição) como de prevenção especial negativa e positiva revelada, respectivamente, pela inocuação do infrator ou pela busca de sua reinserção para evitar-lhe o retorno ao crime (reincidência).
As teorias ecléticas pretendem um equilíbrio na fundamentação da pena, evitando carregá-la nos fins retributivos para impedir a legitimação de uma intervenção penal desproporcional e exacerbada, ou seja, para além do limite estabelecido no princípio da culpabilidade, o que se revela impróprio a um Estado Democrático de Direito.
Por outro lado, cuidam para desviar de uma predominância dos fundamentos da prevenção geral, pois tal atitude implica a provável ampliação da intervenção penal por meio da majoração das penas dos crimes considerados mais graves ou mais corriqueiramente praticados, resultando num direito penal injusto e opressor.
Em relação à prevenção especial, o mesmo cuidado é pretendido pelos ecléticos, que objetivam impedir a noção de um direito penal terapêutico e de tratamento corretivo, forjado de maneira aleatória e impositiva e que acabe por alcançar a todos indistintamente, legitimando a aplicação da pena em um direito penal do autor e não do fato, distanciando-se do objetivo declarado do direito penal, que é a proteção de
76
bens jurídicos.
Sobre o tema, é inevitável o registro da acirrada crítica de Claus Roxin77 para quem a tentativa de justapor as bases fundamentais de cada uma das três teorias acerca da pena (retributiva – preventiva geral e preventiva especial) é fadada ao fracasso, haja vista que a junção, pura e simplesmente, não desfaz a estrutura própria de cada uma delas, que permanece e acaba por ampliar os espaços da intervenção punitiva, tornando a pena um instrumento apropriado para a realização de quaisquer finalidades. Isto ocorre porque a junção pretendida não suprime, mas multiplica, os efeitos de cada teoria, constituindo uma impropriedade teórica e uma grave opção dentro do Estado de Direito.
Roxin (2004) apresenta, então, sua teoria denominada teoria dialética
unificadora, na obra Problemas Fundamentais de Direito Penal, não só
desacreditando todas as teorias existentes (retributivas, preventivas e mistas), de
per si, como identificando a necessidade da justificação, pelo Estado, em todas as
etapas do tratamento da pena (cominação, aplicação e execução).
Pontua a natureza subsidiária do direito penal, que só deve entrar em cena para se opor à lesões de bens jurídicos relevantes e indispensáveis à vida em sociedade, afirmando que, para a proteção dos bens jurídicos, as cominações penais que congregam as condutas típicas e as sanções, se justificam apenas e sempre pela necessidade de proteção preventivo-geral e subsidiária de bens jurídicos, não possuindo o legislador, legitimidade para impor castigos à condutas além deste viés78.
Pugna o mencionado autor alemão por uma minimização da intervenção do Estado via direito penal, na autonomia da vontade do cidadão que deve gerir sua própria vida, cabendo ao Estado somente a tarefa de assegurar a proteção de bens jurídicos indispensáveis como a vida, a integridade física, a liberdade, entre outros, e promover, de forma ampla, políticas de assistência social.
A teoria roxiniana expurga o caráter retributivo como fim para a pena, reconhecendo, na culpabilidade não mais um fundamento para a sua afirmação, mas sim, um limite à intervenção abusiva do poder público.
Contudo, legitima a punição, em função, não de um imperativo categórico (Kant), mas por força da vida em sociedade, ameaçada em sua harmonia pela impunidade
77
(2004).
78
que legitimaria a ação ilícita dos seus membros ante a aceitação do crime pelo Estado, afirmando79.
Assim, as concepções da doutrina defendida por Roxin reclamam um direito penal de intervenção mínima, admitindo-se a retribuição, não como fundamento, mas como elemento da culpabilidade que implica, também, limite ao poder de punir do Estado, calcado na prevenção geral e especial, esta última norteada pela reinserção social, que deve respeitar a autonomia da vontade do homem protegida pelos preceitos constitucionais.
Embora com uma construção peculiar, a doutrina roxiniana é considerada como filiada às ideias prevencionistas80.
Quanto ao direito penal brasileiro, acentua a doutrina a opção feita pelas teorias
mistas ou ecléticas, a partir da reforma patrocinada pelas Leis 7.209 e 7.210, ambas
de 1984, que alterou a parte geral do Código Penal e introduziu a Lei de Execução Penal, em estatuto próprio, reconhecendo a finalidade retributiva e preventiva da pena, conforme assevera o artigo 59, do CP, corroborado pelo artigo 1º da Lei de Execução Penal (JESUS, 2006; BOCHI, 2006; CIRINO DOS SANTOS, 2005)81.
Sobre as teorias mistas, cabe, ainda, citar Heleno Cláudio Fragoso82. No mesmo sentido é o entendimento de Garcia83.
Ainda, a lição de Aníbal Bruno84 sobre o Tema em apreço. Por fim, a lição de Figueiredo Dias85.
79
Tal é justo e legítimo, não porque aquele tenha que suportar que outros lhe inflijam um mal devido a um imperativo categórico mas porque, como membro da comunidade, tem de responder pelos seus actos na medida da sua culpa, para a salvaguarda da ordem dessa comunidade. [...] Quem não quiser tal aceitar como justificação da pena, terá de negar a existência de valores públicos e, com eles, o sentido e missão do Estado (ROXIN, 2004, p. 37).
80
(BOSCHI, 2006; SHECAIRA, 2002).
81
.Conforme abordagem mais detalhada no item 5.2.
82 “Partem do entendimento segundo o qual a pena é retribuição, mas deve, por igual, perseguir os
fins de prevenção geral e especial”. (2003, p.39).
83 “De um lado, pois, acolhe a teoria da justiça absoluta, porque aceita a função retributiva da pena (a
pena é um castigo), mas admite, por outro lado, que a pena tenha aquelas funções utilitárias que enumera”. (GARCIA, 1975, p.75).
84 “A pena apresenta como retribuição, em satisfação a uma exigência de Justiça, mas ao mesmo
tempo como instrumento de prevenção dos crimes no interesse da defesa social”. (BRUNO, 1976, p.14).
85 “Desta concepção básica resulta que se não justifica, nem é conveniente, nem eficaz, assinalar à
pena ou só finalidades de prevenção geral, ou só de prevenção especial. Umas e outras devem
coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se
encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros. Se porém, em muitos casos, se tratará aqui de finalidades aditivas — porque, na generalidade das hipóteses, a pena será susceptível de visar, simultaneamente e sem contradição, finalidades de prevenção geral e de prevenção especial —, já casos existirão em que as duas espécies de finalidades poderão em certa medida conflituar. E, mais importante inda, há em todos os casos que ganhar clareza sobre a questão
Após estas observações acerca dos fundamentos das mais destacadas teorias da pena, cumpre dar início a uma abordagem mais específica: a pena propriamente dita e, nesta trilha, cumpre especial enfoque aquela que possui maior destaque, qual seja, a pena privativa de liberdade.
Massimo Pavarini e André Giamberardino86 alertam para o fato de que, apesar de toda a crítica à pena privativa de liberdade, inclusive, alegando-se a crise desse sistema, ele teve seu uso sempre aumentado e não diminuído, como seria de se esperar.
Sobre a falência da pena privativa de liberdade, não podemos deixar de citar Bitencourt87.
Massimo Pavarini e André Giamberardino88 enfatizam a falência da pena privativa
de saber como devem comportar-se mutuamente as duas espécies de finalidades no momento decisivo de o juiz determinar o quantum exacto de pena com que concretamente vai punir um certo crime (operação chamada de determinação ‘concreta’ ou ‘judicial’ da pena ou, rectior et simpliciter, de
medida da pena). Por isso vem a doutrina mais recente sublinhando que o problema do conflito dos
fins das penas é afinal, de forma paradigmática, o problema da determinação do modelo de medida da pena, e inversamente”. (FIGUEIREDO DIAS, 2007, p.79). [Grifos do autor].
86 (2011, p.28-29): “A ideologia da prevenção especial positiva da pena, nos sistemas correcionais de
justiça, foi sempre crítica em relação às possibilidades da prevenção positiva através da pena de prisão. Pode-se também sustentar que na base do sistema correcional de justiça sempre esteve presente uma certa ‘consciência pesada’, relacionada à falência da invenção carcerária em respeito a qualquer finalidade de prevenção. O modelo correcional nasce, de fato, marcado pela confiança em se poder encontrar penas e modalidades de sanção mais úteis que aquelas da mera privação da liberdade. Identifica nas práticas sócio-assistenciais e pedagógicas do ‘to care’, a estrada melhor para se renunciar total ou parcialmente à pena de mera segregação. Mas da mesma forma se verificou historicamente que jamais os sistemas correcionais de justiça puderam renunciar, significamente, à pena de prisão. Pelo contrário, o que se constatou foi a difusão e o fortalecimento de sistemas de justiça cada vez mais caracterizados pela expansão da pena carcerária, à qual ulteriormente se agregou a expansão de uma diversa forma de punir.
A crise atual da finalidade de prevenção especial positiva decorre da crise dos sistemas de justiça penal de tipo correcional. E a crise desses últimos remete tout court — ou seja, é explicado por — à crise do Estado Social e das políticas de welfare. Na cultura dos profissionais da área, porém, tudo isso se manifesta, em regra, como um desencanto perante as possibilidades de que o sistema de penas possa cumprir finalidades de reintegração”. [Grifos dos autores].
87 (2006, p.90): “A prisão, ao invés de conter a delinquência, tem servido-lhe de estímulo, converten-
do-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Não traz nenhum benefí- cio ao apenado; ao contrário, possibilita toda a sorte de vícios e degradações. A literatura especiali- zada é rica em exemplos dos efeitos criminógenos da prisão. Enfim, a maioria dos fatores que domi- nam a vida carcerária imprimem a esta um caráter criminógeno, de sorte que, em qualquer prisão clássica, as condições materiais e humanas podem exercer efeitos nefastos na personalidade dos reclusos. Mas apesar dessas condições altamente criminógenas das prisões clássicas, tem-se procu- rado, ao longo do tempo, atribuir ao condenado, exclusivamente, a culpa pela eventual reincidência, ignorando-se que é impossível alguém ingressar no sistema penitenciário e não sair de lá pior do que entrou”. [Grifos do autor].
88 (2011, p.29): “O farmacum da pena, em suma, parece não ser capaz de ‘curar’ o condenado. De
fato, isso jamais aconteceu, de acordo tanto com aqueles que se interessaram em verificar empiricamente tal hipótese, como com aqueles que constataram, de forma prudente, que não obstante a pena alguns, excepcionalmente, não voltaram a delinquir. Em outras palavras, é como
dizer que às vezes, por razões desconhecidas, o paciente sobrevive à terapia. Por razões históricas, é evidente que a falência da pena correcional foi plenamente e definitivamente
de liberdade.
Doravante, dada a importância para o tema tratado, pretende-se uma incursão, não aprofundada, relativa à pena privativa de liberdade, que é tida como o centro do sistema punitivo nos últimos séculos, objetivando esclarecer acerca do seu surgimento, expansão e crise, pois seus reflexos permitem a discussão quanto a sua disfunção e impropriedade, como instrumento para atuar junto às infrações de menor e médio potencial ofensivo, como resposta legítima e adequada.