Methodological approach

O elemento proporcionalidade em sentido estrito, informador do princípio da proporcionalidade, "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva"99.

                                                                                                                97

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Op. cit., p. 84.

98

Entendida da forma mais ampla, abrangendo também a segurança pública.

99

A ponderação da razoabilidade deve se preocupar, também, com a forma pela qual a norma restritiva é recepcionada pelo indivíduo na sua esfera de liberdade e na limitação de seus direitos fundamentais.

Isso porque a ideia de adequação e de necessidade não se faz suficiente à verificação da constitucionalidade da medida legal, de caráter restritivo, adotada com determinado fim, em resguardo do interesse coletivo; dela pode decorrer excessiva sobrecarga aos direitos fundamentais do indivíduo atingido, de forma a torná-la desproporcional100. Nesse sentido:

Muitas vezes, um juízo de adequação e necessidade não é suficiente para determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada situação, precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que não se compadece com a ideia de justa medida. Assim, o princípio da proporcionalidade stricto sensu, complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A ideia de equilíbrio entre valores e bens é exalçada.101

Têm-se, então, a necessidade de verificar, no caso concreto, se o resultado da norma, cujo objetivo se traduz no resguardo dos legítimos interesses da coletividade (interesses esses de natureza constitucional), restringe direito fundamental do cidadão mais do que seria razoável exigir.

Assim, em matéria penal, a verificação da proporcionalidade estrita, como elemento do princípio da proporcionalidade, diz respeito à investigação da correlação entre o delito e sua respectiva pena. Nesse aspecto, importante consignar:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).102

                                                                                                                100

PEDRA, Anderson Sant´Ana. Op. cit., p. 217.

101

BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 84 e 85.

102

Na verdade, o axioma da proporção entre a gravidade do delito cometido e de sua consequente pena, figura entre os primeiros postulados do direito penal, muito bem sistematizado por Beccaria:

O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas.103

Um dos argumentos utilizados por Beccaria para o respeito na proporção entre os delitos e as penas consiste no que hoje poderíamos chamar de isonomia. Ou seja, a igualdade, como premissa constitucional, também se afigura como fundamento do elemento proporcionalidade, informador do princípio homônimo.

Se o prazer e a dor são os dois grandes motores dos seres sensíveis; se, entre os motivos que determinam os homens em todas as suas ações, o Supremo Legislador colocou como os mais poderosos as recompensas e as penas; se dois crimes que atingem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajosos; e a distribuição desigual das penas produzirá a contradição, tão notória quando frequente, de que as leis terão de punir os crimes que tiveram feito nascer.

Se se estabelece um mesmo castigo, a pena de morte por exemplo, para quem mata um faisão e para quem mata um homem ou falsifica um escrito importante, em breve não se fará mais nenhuma diferença entre esses delitos; destruir_{-se-ão no coração do homem os sentimentos morais, obra de muitos} séculos, cimentada por ondas de sangue, estabelecida com lentidão através mil obstáculos, edifício que só́ se pode elevar com o socorro dos mais sublimes motivos e o aparato das mais solenes formalidades.104

Portanto, o critério para medir a responsabilidade penal do agente e, consequentemente, sua pena, não é a intenção, nem a gravidade do seu ato. Será somente o dano que do seu crime resulte para a sociedade105.

Ou seja, o limite a vincular o legislador quando da formação da norma incriminadora não diz respeito, exclusivamente, à escolha da qualificação de uma conduta como ilícito penal,

                                                                                                                103

BECCARIA, Cesare Bonesana. Op. cit., p. 665.

104

Ibid., p. 665.

105

BRUNO, Aníbal. Direito Penal I. Parte geral. Volume I - Introdução, norma penal, fato punível. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 96.

mas, também, à graduação da sua sanção106, podendo-se até mesmo chegar à conclusão que pena alguma seria razoável.

Uma vez que a liberdade pessoal tem proeminente valor na Constituição, e que cada restrição sua, principalmente aquelas acompanhadas de sanção penal, pode ocorrer apenas para balancear a lesão de um valor constitucionalmente significativo, a restrição de tal direito fundamental somente poderá ser adotada na medida da importância do bem constitucional agredido107.

Assim, à título de exemplo, a norma penal que tutela o direito a vida demanda sanção à liberdade muito mais severa e gravosa em relação àquela que trata de uma simples subtração da propriedade sem uso de violência ou grave ameaça. Nesse sentido é o ensinamento de Beccaria:

Já observamos que a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Eis aí uma dessas verdades que, embora evidentes para o espírito menos perspicaz, mas ocultas por um concurso singular de circunstâncias, só_́ são conhecidas de um pequeno número de pensadores em todos os países e em todos os séculos cujas leis conhecemos.108

E essa ponderação relaciona-se com a intensidade intrínseca ao intervento punitivo, de forma que, quanto mais incisiva for a intervenção penal na esfera jurídica do indivíduo, mais relevante há de se demonstrar o interesse geral da coletividade109 e a lesividade consubstanciada na ação daquele.

Por fim, importante mencionar que essa ponderação de valores deve ser realizada não somente entre o bem juridicamente tutelado pela norma penal e o quantitativo da pena, em abstrato, prevista na mesma norma.

É preciso, também, a verificação da proporcionalidade, stricto sensu, numa interpretação sistêmica do direito penal, onde os tipos incriminadores, os bens por eles tutelados e suas respectivas penas sejam mutuamente considerados, a fim de evitar não só a desproporcionalidade entre o delito e a sanção, mas entre os delitos e as sanções contextualizados em um mesmo sistema.

E é preciso mais ainda: deve-se verificar se a conduta típica, em abstrato, tida como lesiva à sociedade, é análoga a outra, igualmente lesiva, mas não considerada como crime. Não atenderia ao princípio da isonomia, não sendo estritamente proporcional, que a lei                                                                                                                

106

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Op. cit., p. 156.

107

Ibid., p. 156.

108

BECCARIA, Cesare Bonesana. Op. cit., p. 682.

109

dispusesse de forma tão assimétrica situações que se apresentem como análogas. O tratamento desigual encontra limites na proporcionalidade.

A compatibilização entre a regra isonômica e outros interesses garantidos constitucionalmente, impõe que se recorra à noção de proporcionalidade. Somente a partir dessa compreensão se poderá obter um equilíbrio entre diferentes valores a serem preservados110.

Compreensão semelhante manifestou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América ao julgar o caso Solem versus Helm, hoje paradigma naquele país111, estabelecendo critérios objetivos à aferição da proporcionalidade da sanção, inclusive a partir de criteriosa comparação da severidade da pena de diferentes crimes, inserido que estão no mesmo sistema. É o que se pode inferir:

The constitutional principle of proportionality has been recognized explicitly in this Court for almost a century. In several cases, the Court has applied the principle to invalidate criminal sentences. [...] And the Court often has recognized that the Eighth Amendment proscribes grossly disproportionate punishments, even when it has not been necessary to rely on the proscription. [...]

A court's proportionality analysis under the Eighth Amendment should be guided by objective criteria.

(a) Criteria that have been recognized in this Court's prior cases include (i) the gravity of the offense and the harshness of the penalty; (ii) the sentences imposed on other criminals in the same jurisdiction, that is, whether more serious crimes are subject to the same penalty or to less serious penalties; and (iii) the sentences imposed for commission of the same crime in other jurisdictions.

(b) Courts are competent to judge the gravity of an offense, at least on a relative scale. Comparisons can be made in light of the harm caused or threatened to the victim or to society, and the culpability of the offender. There are generally accepted criteria for comparing the severity of different crimes, despite the difficulties courts face in attempting to draw distinctions between similar crimes.

(c) Courts are also able to compare different sentences. For sentences of imprisonment, the problem is one of line-drawing. Decisions of this kind, although troubling, are not unique to this area. The courts are constantly called upon to draw similar lines in a variety of contexts.112

                                                                                                                110

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3. ed revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 231.

111

Desde o julgamento do caso Solem versus Helm, em 1983, foi estabelecido o teste Helm, segundo o qual para aferição da proporcionalidade da norma penal e, consequentemente, sua constitucionalidade, o legislador, ou mesmo o órgão judicante, deve guiar-se a partir de três parâmetros: 1) comparação da gravidade do delito com a severidade da pena; 2) comparação das penas impostas, na mesma jurisdição, a outros tipos de crimes; 3) comparação das penas impostas pelo mesmo tipo de crime em outras jurisdições.

112

"O princípio constitucional da proporcionalidade tem sido reconhecido explicitamente nesta Corte por quase um século. Em vários casos, a corte tem aplicado o princípio para invalidar sentenças criminais. [...] E a corte

Embora o julgado acima transcrito tenha como destinatário o próprio judiciário, ao estabelecer critérios objetivos à aferição da proporcionalidade das penas no caso concreto, os parâmetros nele consignados aplicam-se também à atividade legiferante, no tratamento em abstrato das sanções penais.

Sendo assim, além da ideal proporção entre a gravidade da ofensa e a pena cominada em abstrato, deve-se considerar a sanção criminal como integrante de um sistema complexo, a ser sopesada em relação aos demais delitos, bens violados e cominações, valorados no ordenamento jurídico. Só assim pode-se aferir a proporcionalidade em sentido estrito.

2.3.4 Menor ofensividade social como elemento do princípio da