5.2 Hvordan kommuniseres det i en endring?
5.2.2 Er mellomleder den viktigste leder?
Da observância de preceitos constitucionais extrai-se do artigo 170 o permissivo legal para a prática da livre concorrência, porém do mesmo diploma, a Constituição Federal de 1988, destaca-se a repressão ao abuso econômico, através do artigo 173, que dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho55, embora a concorrência perfeita não exista, a mesma regula e confere equilíbrio ao mercado, sendo a concorrência desleal uma atuação abusiva da empresa prestadora de serviço ou fornecedora de bens.
No contexto das distribuidoras de energia elétrica, quando de sua atuação no mercado em atividades extraconcessão, uma gama de aspectos é apontada por aqueles que defendem a existência da prática de concorrência desleal por parte dos concessionários de distribuição.
Afirma-se que o distribuidor possuiria mais vantagens que os demais concorrentes, por prerrogativas inerentes ao exercício da atividade concedida, que poderiam vir a favorecer à formação de um monopólio em atividades não concedidas, como as informações privilegiadas e a possibilidade de exercer a cobrança de seus valores na conta de energia elétrica.
Observe-se, entretanto, que não existem óbices legais a atuação das distribuidoras neste ramo de atividades, desde que observados todos os aspectos anteriormente destacados.
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55 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
A resolução nº 456, a própria Lei de Concessão nº 8.987 e outros diplomas que regulamentam o setor, estimulam a livre concorrência56, porém deve- se observar que as benesses advindas da própria concessão e já mencionadas não são estendidas aos demais concorrentes.
A concorrência busca a conquista do mercado, mas para isso não se deve adotar práticas que inviabilizem a manutenção e a criação de outras empresas no setor atuante, esta situação configura concorrência desleal, conforme se extrai do ordenamento vigente através da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Nessa discussão os clientes devem ser considerados, estes podem ter acesso facilitado a produtos e serviços diferenciados, a opção de crédito mais flexível, prazos de pagamentos maiores que o mercado e parcelas menores. Observe-se a situação dos consumidores das classes C, D e E, que diante das facilidades oferecidas pelas distribuidoras, na atuação das atividades extraconcessão, encontram condições de compra compatíveis com o orçamento. Destaquem-se os consumidores que se encontram no interior dos Estados, onde há a menor penetração de bens e de serviços imposta pela baixa renda da população, estes podem ter acesso a bens diferenciados que são levados pelas próprias concessionárias que atuam na área.
Para finalizar este item, atualmente a ANEEL tem apurado denúncias de irregularidades praticadas por algumas concessionárias distribuidoras, no exercício de atividades extraconcessão, e tem aplicado contra estas práticas sanções de
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56 Resolução nº 456 no parágrafo 7º do artigo 109, dispõe que: “§ 7º A concessionária poderá
executar outros serviços não vinculados à prestação do serviço público de energia elétrica, desde que observe as restrições constantes do contrato de concessão e que o consumidor, por sua livre escolha, opte por contratar a concessionária para a realização dos mesmos”. Lei nº 9.427: “Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). (...) VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998), (...), IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”.
multa, além de impedir que as distribuidoras exerçam atividades que fogem totalmente ao escopo do serviço básico, como por exemplo, a reforma de fachadas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
À luz do exposto, conclui-se que:
1 O entendimento do tema investigado pelo presente trabalho é facilitado através da delimitação do conceito de concessão de serviços públicos, que é a delegação contratual da execução de um serviço, de forma autorizada e regulamentada, onde o Estado atribui o exercício de um serviço público a ente desejoso a prestá-lo, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público.
2 No contrato celebrado com o poder concedente há a garantia contratual de equilíbrio econômico financeiro, permitindo a remuneração da concessionária pela própria exploração do serviço prestado. Deste fato abre-se a possibilidade de a concessionária auferir renda de outras atividades extraconcessão que estão descritas na legislação vigente.
3 A criação das agências reguladoras foi demandada a partir do processo de reformas ocorridas no Estado brasileiro, no campo da prestação dos serviços públicos, com a concessão de serviços básicos. Tais órgãos estatais foram instituídos com a função de fiscalizar, regular, aplicar sanções e determinar políticas tarifárias, relativos aos serviços básicos concedidos.
4 O estudo sobre as agências reguladoras é finalizado com considerações acerca da Agência Nacional de Energia Elétrica que exerce atribuições previstas para o poder concedente, nos artigos 29 e 30 da Lei nº 8.987, de 1995, e foi
instituída pela Lei nº 9.427. Competem a este ente regulador as atribuições relacionadas ao estímulo à boa qualidade da prestação do serviço.
5 Não existe para o setor elétrico uma legislação consolidada, sendo o mesmo regido por várias leis espaças, dispositivos constitucionais e também pela legislação infraconstitucional, além de existirem regulamentos advindos do agente regulador do setor. Destaquem-se como principais diplomas as Leis nº 10.848, de 2004, que determina os limites normativos que devem ser respeitados pelas concessionárias do setor de exploração de energia elétrica; nº 8.631, de 1993, referente aos níveis de tarifas e instituindo os Conselhos de Consumidores; nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos; nº 9.074, de 1995, de outorga e prorrogação de concessões; nº 9.427, de 1996, que instituiu a ANEEL.
6 Um estudo histórico demonstrou que a regulamentação do setor elétrico brasileiro evoluiu juntamente com a utilização crescente de energia elétrica.
7 As linhas de atuação observadas, na atualidade, no setor elétrico brasileiro são resultado do processo de reestruturação dos setores de serviços públicos ocorrido na década de 1990. Houve uma desverticalização do setor que contribuiu para a possibilidade de atribuição a empresas diferentes a execução de cada uma das atividades que compõem o setor elétrico: geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.
8 O segmento da distribuição de energia elétrica é um ramo composto por empresas estatais, privadas e cooperativas regionais, sendo um setor da economia de monopólio natural. As agências reguladoras do setor devem atuar de forma a criar um ambiente de restrições onde o concessionário não possa se aproveitar da
situação de monopólio em que se encontra, prejudicando o desenvolvimento do mercado.
9 As distribuidoras, por prestarem um serviço público, têm sua atuação e o retorno de seus investimentos restritos e regulados pela ANEEL. Apesar destas restrições impostas pelos entes reguladores, os investidores deste setor procuram continuamente buscar alternativas que incrementem os resultados econômicos das distribuidoras.
10 O exercício de outra atividade empresarial pela concessionária dos serviços públicos de energia elétrica, poderá se realizar deste que respeitados os dispositivos legais que regem a concessão de serviços públicos, especificamente os do setor elétrico.
11 O contrato de concessão dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica é instrumento que regula o exercício de atividades extraconcessão. Este estabelece, em termos gerais, que o poder concedente deve ser previamente comunicado; que as receitas auferidas devem ser contabilizadas em separado, e parcialmente destinadas a favorecer a modicidade das tarifas do serviço de energia elétrica; e que a realização de outra atividade não deve ser efetuada em detrimento do serviço público concedido.
12 A atuação das distribuidoras neste mercado de “novos negócios” é favorecida com certas prerrogativas advindas de seu contrato de concessão.
13 Setores produtivos da sociedade estão se manifestando no sentido de impedir a atuação das concessionárias, sob a alegação prática de concorrência desleal.
14 Esta situação de concorrência desleal deverá ser observada caso a caso conforme o serviço extraconcessão exercido pela concessionária distribuidora de energia elétrica, submetendo-se sempre à fiscalização e verificação da ANEEL.
15 Em síntese, a atuação no mercado pela empresa elétrica distribuidora de energia, não poderá exorbitar as diretrizes normativas traçadas e se submeterão aos órgãos regulamentadores e fiscalizadores das atividades ora em questão. Não existindo qualquer óbice legal que não permita a atuação das mesmas no mercado com o oferecimento de produtos e serviços extraconcessão.
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