Medidas de reparación

É inegável a relevante dimensão das ideias de Hans Kelsen, no início do século XX, em sua busca por uma teoria pura do Direito. Não seria exagero afirmar que, em sua tentativa de compreender o fenômeno da norma jurídica no contexto da teoria pura do Direito, tem-se verdadeiro esforço de apreensão da própria linguagem que seria adequada nesse sistema de referência do universo jurídico.

Convém esclarecer que doravante utilizar-se-á a visão de Kelsen em sua última fase como pensador do Direito, refletida na obra General Theory of Norms, considerada a formatação final de sua Teoria Pura do Direito, acrescida de alguns manuscritos deixados pelo jurista, publicada postumamente em 1991 em primorosa tradução para a língua inglesa a cargo de Michael Hartney, sob a responsabilidade da Oxford University Press.45

Isso porque, ao longo de sua vida, aquele jurista lançou diversas versões ou aperfeiçoamentos da edição inaugural de sua magistral obra Teoria Pura do Direito, publicada em 1934, e tida como a versão clássica de sua teoria. Fala-se até mesmo em vários

Kelsens, porque já na segunda edição daquele livro, ocorrida no ano de 1945, Kelsen praticamente reescreveu a Teoria Política de 1925, após sua mudança para os Estados Unidos da América, rebatizando-a de Teoria Geral do Direito e do Estado.

Há ainda sua terceira fase como doutrinador, marcada por nova edição de sua Teoria

Pura do Direito, quando ele contava com 78 anos, nos idos de 1960, e que representou a segunda versão daquela obra; e, por fim, suas reflexões outonais, firmadas na Teoria das

Normas, de 1979, a ser entregue ao público somente após a sua morte, por vontade expressa do jurista, e que resultou na destacada General Theory of Norms.

Ora, na medida em que Kelsen reconhece que, se a norma é válida, isso quer dizer que ela existe, ou seja, ao colocar o plano da validade no patamar do campo da existência –

45 _{KELSEN, Hans. General theory of norms. Translated by Michael Hartney. New York: Clarendon Press –}

inclusive percebendo que tal validade está submetida a determinado tempo46 –, tem-se inegavelmente nesse contexto a força da linguagem ao se referir o mestre de Viena à validade como existência específica da norma, e que por isso não se pode confundir esse artifício (norma jurídica) com o plano da existência de um fato natural.47 A validade, como se sabe, é produto da linguagem competente, ainda mais em se cuidando de produção da norma na jurisdição constitucional, em que, no controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal definirá os termos dessa validade.

A partir da linguagem traçada por Kelsen em sua norma fundamental (grundnorm), como parâmetro indispensável para se concluir pela validade ou invalidade da norma jurídica, essa linguagem acaba por gerar a chamada visão normativa do Direito. Tamanha é a importância desse marco conceitual firmado por Kelsen, que posteriormente a doutrina passou a enfrentar de modo constante esse paradigma, seja para confirmá-lo, seja para negá-lo; jamais fugindo, porém, do respeito a esse ponto de referência histórico e argumentativo da Teoria do Direito.

Inegavelmente, Robert Alexy se deixou influenciar por Kelsen – em seu conceito semântico de norma jurídica e a estrutura de interpretação com fundamentos de validade –, no entanto Alexy afirmou que a norma jurídica existe de modo abstrato antes mesmo de se problematizar a questão no âmbito jurídico.48

Em outra extremidade, surge o pensamento de Ronald Dworkin em sua perspectiva de refugo da estrutura semântica da norma jurídica, por entender que se faz incorreto estabelecer prévia conceituação a respeito de tal fenômeno, pois a norma jurídica aflora unicamente quando se dá a atividade de interpretação, ou seja, é preciso o dado concreto para sua configuração; ou seja, para Dworkin, ao invés da abstração, a norma seria fruto de uma interpretação construtiva e pragmática.49

João Maurício Adeodato utiliza o sentido de norma jurídica como norma de decisão, o que significa dizer que somente na decisão se teria o comando concreto de retorno ao mundo

46_{“That a norm ‘is valid’ means that is exists. A norm which is not ‘valid’ is not a norm since it is not an}

existing norm. A norm is valid for certain individuals, for a certain area, and for a certain time” (Ibid.:, p. 28).

47 _{“‘Validity’ is the especific existence of a norm, an existence different from that of a natural fact, and in}

particular from that of the fact by which it is createad” (KELSEN, 2011, p. 2).

48 _{ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais; tradução V. A. Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.} 49 _{DWORKIN, Ronald. O império do direito; tradução J. L. Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.}

dos eventos, de tal sorte que aí se encontra um significado em que se pode dizer, literalmente, que a norma se realiza e, como na decisão o mais crucial é a efetividade, a norma como decisão precisa penetrar no mundo dos eventos: ser cumprida no plano da retórica material.50

Ora, independentemente da perspectiva que se queira dar à norma jurídica, seja de percepção abstrata, seja de delineamento concreto, o certo é que, em primeiro lugar, não se pode fugir do fenômeno da linguagem para que se dê a atribuição de sentido ao que se possa chamar de norma jurídica, pois os significados não têm “existência” própria. Na verdade, eles dependem das palavras com as quais são expressos, simplesmente porque não se concebe outra maneira de formular um significado senão por meio da linguagem.

É justamente a partir dessa trajetória da tentativa de compreender a norma jurídica que se tem a dimensão da lucidez de Paulo de Barros Carvalho, a respeito do modo como se deva encarar esse fenômeno em relação à sua construção.

50 _{ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses,}