Sérvulo da Cunha traz algumas importantes considerações sobre a efetividade das normas constitucionais:
A efetividade – a coincidência entre o Direito que está nos textos e o Direito que está na realidade – é tanto maior quanto maior a inserção cultural da norma. Em outras palavras: o Direito Civil, pela sua tradição e enraizamento, goza de mais efetividade do que o Direito Constitucional; o mundo jurídico civil é mais produtor de certezas do que o mundo jurídico constitucional (2006, p. 216-217).
O constituinte, não tendo definido o que entende por “república”, “federação”, “litigantes”, etc., nos entrega tarefa de se extrair seus conceitos do conjunto das respectivas fórmulas operacionais, tal como postas no sistema da Constituição. A questão que ora se coloca reside da interpretação que se deve fazer do termo “litigantes”, empregado pelo legislador constitucional no inciso LV, art. 5º. Em tempos de divulgação das investigações sem que esteja sequer instruído o processo, de condenações pela mídia e de verdadeira caça às bruxas, a doutrina de há muito já deveria ter sinalizado para o alargamento do conceito de litígio ou litigante.
Os agentes a atuar são outros, proliferam as condenações sem processo, inquéritos são manuseados politicamente e escamoteiam-se os responsáveis pelo fuzilamento da honra alheia. Buscar traduzir litigante como antigamente é, no mínimo, fechar os olhos aos atos arbitrários e às operações cinematográficas bastante em voga hodiernamente.
Por mais razão, dever-se-ia, imediatamente, ampliar o conceito de litigante, de modo a albergar os indiciados, mesmo que inexista lei garantindo contraditório e ampla defesa. O que se está a propor é efetividade dos direitos fundamentais elencados pelo inciso LV, art. 5°, da Carta Política, sob pena de este inciso contribuir com a ausência total de legitimidade do
Estado, com o estabelecimento definitivo de ditaduras comandadas pelos detentores do poder de instaurar inquéritos.
Pretende-se com isso delimitar o embate entre a segurança jurídica, que pode ser traduzida como o respeito à legalidade, e, de outro lado, o contraditório e a ampla defesa. Obviamente que o respeito à legalidade pode ser observado sob prisma inverso, afirmando que se não há previsão legal, não deve ser feito, sobretudo se tratar da atividade administrativa. Contudo, argumento deste talante cede por extremada fragilidade, em vista da existência de princípios – como contraditório e ampla defesa – em sentido diverso do silêncio da lei, que nada prevê sobre a incidência destes princípios ao inquérito civil, por exemplo. Falar em ponderação entre a segurança jurídica e os princípios de defesa seria, no mínimo, realizar exercício exagerado, posto que não estão em choque, mas sim há nítida preponderância do direito de defesa. Entender o contrário é tentar justificar a arbitrariedade, e no Estado de Direito não existem soberanos.
O déficit de concretização do princípio do contraditório nos processos administrativos, ou seja, o fato de não haver nenhuma lei prevendo o contraditório no inquérito civil, não pode ser suficiente para sua não aplicabilidade. Estaríamos fadados a depender eternamente do legislador infraconstitucional, conquanto a Constituição já tenha previsto em sentido contrário. No caso presente, pode-se afirmar que, mesmo não existindo lei dispondo sobre o contraditório e a ampla defesa no inquérito civil, devem os mesmos ser aplicados da forma “per saltum”, consoante vimos no capítulo sobre princípios.
As forças políticas responsáveis pela produção normativa são conformadas pelos princípios constitucionais. Neste sentido, é elucidativa a passagem de John Rawls:
Idealmente uma constituição justa aspira ser um procedimento justo, combinado para assegurar um resultado justo. O procedimento seria o processo político governado pela constituição, o resultado o corpo legislativo promulgado, enquanto os princípios de justiça definiriam um critério independente para o procedimento e o
resultado (1972, p. 197).65
65 RAWLS, John. A Theory of Justice, Cambridge. Mass.: The Universitary Press, 1972, p. 197, tradução nossa.
(Ideally a just constitution would be a just procedure arranged to insure a just outcome. The procedure would be the political process governed by the constitution, the outcome the body of enacted legislation, while the principles of justice would define an independent criterion for both procedure and outcome.)
A instituição do Ministério Público surge em momento de abuso da inquisitividade, para que a apuração e o julgamento fossem cindidos, subtraindo-se assim do poder soberano, que não encontrava limites, formais ou materiais, o poder irrestrito. A regulamentação do inquérito civil brasileiro, ao entregar o poder de investigar ao Ministério Público, que em momento posterior poderá decidir por acionar ou não, atribuir culpa e exigir ajustamento de conduta, ou ainda simplesmente arquivar, mesmo que após expor a vida, intimidade e honra do investigado, dá sinais de retorno à inquisição. Por vezes os inquéritos civis, mesmo tendo movimentado o aparato estatal de maneira abusiva, realizado as vontades da imprensa carnívora e arrasado a reputação do investigado, é arquivado mediante lacônica cota.
Ora, dizer que o contraditório e a ampla defesa, em instituto que pode – e costumeiramente o faz – gerar graves prejuízos aos investigados, não se aplica, é brincar com o Estado Democrático de Direito. A regra é a incidência, todas as vezes que o patrimônio, a liberdade e a honra das pessoas possam ser afetados, mesmo que por procedimentos levados adiante por instituições de direito privado, com importância para a coletividade. Se rótulos como processo e procedimento tivessem aptidão a revogar Constituição Federal, estaríamos entregues ao governo da doutrina. Veja a respeito o que dizem Sérgio Ferraz e Adilson Dallari acerca do enclausuramento de aspirações e avanços nos tristes e estreitos limites da rotulagem:
Quantas vezes não teve, cada um de nós, ensejo de ler reputado autor afastar um conceito inovador, uma abertura de perspectivas, com o simples (mas quase teologal!) argumento de que, independentemente e para além do que alguém pense, o Direito (do qual ele se arvora intérprete privilegiado!) conferiu ao vocábulo expressão própria e diversa (2003, p. 19).
A possibilidade de se argüir a exceção ou o impedimento do membro do Ministério Público nos mostra que a corregedoria com isso pretende dar resposta e punir abusos em defesa da própria instituição. Os poderes investigativos concedidos ao membro do parquet, e a liberdade de decidir ao final, faz com que abusos freqüentemente sejam cometidos. Como se fazer uma perícia sem a participação do assistente técnico; como obter a confissão sem que anteriormente o investigado, ou seu advogado, tentem ajeitar o fato para que o direito assista o seu interesse?
O compromisso de ajustamento de conduta também merece detalhamento, por ter eficácia de título executivo extrajudicial, possibilitando a propositura de execução. Vê-se que tal instrumento, de inegável força coercitiva, relega o investigado ao plano de mero cumpridor de obrigações assumidas, por vezes, sob o pálio da excessiva unilateralidade, quando não escorado na arbitrariedade. Está, por assim dizer, o investigado assumindo culpa, mesmo que por vezes conclua-se pela inadequação das medidas adotadas para o atendimento das exigências legais. É que, como enfoca Proença66, “o que se pactua não são as obrigações
importadas pelas normas, mas apenas o modo como se dará o cumprimento das mesmas”. Pode-se dizer, sem medo de falhar, que pode ocorrer de se cumprir o compromisso, mas não se cumprir a lei. Não obstante, o investigado já terá, no ato da assinatura do termo, assumido culpa, despendido esforços e maculado sua imagem, circunstâncias desonrosas que indenização alguma será capaz de reconstruir.
“De lege ferenda”, os princípios tratados devem constar na regulamentação do inquérito civil, para que não mais pairem dúvidas sobre sua aplicabilidade. Os diversos motivos aqui explanados nos parecem suficientes para, mesmo que a lei não exista, que tal aplicabilidade se faça de rigor, como regra, e não mais como exceção. A possibilidade de se fazer provas, os desmandos na investigação, a atuação irresponsável da mídia, a assunção de culpa em ajustamento de condutas, não podem ficar sem o devido albergue por parte do Estado, sobretudo em um que se pretenda Democrático de Direito e defensor dos acusados em geral. De outra parte, a responsabilização pessoal, inclusive criminal, dos agentes que perpetrarem condutas violadoras do patrimônio, liberdade e honra dos investigados, já há tempos deveria contribuir para a criação de uma cultura de respeito às garantias básicas do Estado de Direito.
CONCLUSÃO
– Os princípios, desde que passem a integrar o plano constitucional, restam de uma vez por todas normatizados, alcançando o plano deontológico. Mais que isso, tornam-se o ápice e a base da pirâmide jurídica, fulminando qualquer provimento estatal que com eles conflitem. – De um ponto de vista histórico os direitos fundamentais são originalmente direitos
humanos. Contudo, os direitos fundamentais adquirem a qualidade de produtor de efeitos no plano jurídico, enquanto manifestações positivas do direito. Por seu turno, por serem pautas ético-políticas, situados em uma dimensão suprapositiva, os direitos humanos têm natureza deôntica diversa das normas jurídicas, especialmente as de Direito interno.
– Contraditório envolve poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo, no caso das testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos do processo aos quais deve estar presente; recorrer quando inconformado.
– Como no contraditório, a ampla defesa carrega em si prerrogativas, que vão desde a defesa pessoal e a defesa técnica, passando pela acusação clara e precisa, a notificação de que se está sendo acusado ou investigado, a concessão de tempo e meios adequados para preparação da defesa, até o direito de não ser obrigado a depor contra si.
– Podemos vislumbrar duas realidades abarcadas na palavra “processo”: a primeira delas pode ser vista de modo panorâmico, de cima para baixo, como uma sucessão de atos instrumentais que terminam em certo ponto, com o resultado. De outro ponto, especificamente observando de dentro do caminho, notamos as peculiaridades dos atos e identificamos seu itinerário. Deste modo, a primeira realidade se mostra maior, genérica, enquanto a segunda é algo específica, atomizada. À primeira se aplica a denominação processo; à segunda, chama-se procedimento.
– Cumpre aos administrativistas atinarem para a importância da processualidade, pois, sem o princípio democrático a função administrativa não se aplicará de maneira fiel. O encadeamento dos atos antecedentes deve se dar dentro de uma relação de obrigatoriedade, direitos, deveres, ônus e faculdades. Isso resguarda não só o administrado, mas garante a ele que sempre que se pretender impor ônus, a contrapartida será a observância do processo, já que o caminho que conduz a um ato estatal não será escolhido livremente pela Administração, mas encontra-se de antemão delineado em direção a um ato final.
– O direito público subjetivo à solução imparcial dos litígios pelo Estado, emanando do
status civitatis, encontra-se há muitas décadas consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Os administrativistas sempre se queixaram da ausência de um processo administrativo semelhante ao processo jurisdicional, de maneira que a notável conquista da moderna processualística administrativista, no sentido de redefinir substantivamente o processo como direito público subjetivo, não pode ser ignorada em beneficio da expressão procedimento administrativo, meramente instrumental e adjetiva. – Uma atividade será administrativa sempre que exercida pelo Estado ou órgão a ele
vinculado e, mais, se essa atividade não é jurisdicional, legislativa ou de governo (política). – Face à realidade do país, de freqüente aviltamento do direito público subjetivo à solução imparcial dos conflitos, postulamos a classificação do inquérito civil como processo administrativo, como meio apto a atingir não só finalidade da investigação, mas principalmente a mesma segurança do processo jurisdicional, com todas as garantias que lhe são inerentes.
– O inquérito civil é processo administrativo, de competência do Ministério Público, consistente numa sucessão informal de atos que irão compor a decisão do órgão responsável, tendentes a resguardar o direito público subjetivo à solução imparcial pelo Estado.
– É demais sabido que o inquérito civil, por formar provas contrárias ao patrimônio e liberdade do cidadão; por levá-lo a assumir culpa quando assina o termo de ajustamento de conduta; por tomar a confissão como pronta e acabada numa futura ação civil pública; se, ainda, por restarem definidas perícias sem que os assistentes dos acusados possam arrazoar
quesitos que poderiam afastar a presunção de culpa, demanda esquadrinhamento, balizamento constitucional com o critério da proporcionalidade.
– O devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são corolários, imbricam-se intimamente com o Estado Democrático de Direito, confundindo-se para garantir o direito fundamental de paridade de armas. Sobrepor a proteção social ao direito de liberdade individual é prestigiar desproporcionalmente a regra em detrimento ao princípio. O sistema acusatório surge para desvincular-se o acusador do julgador, atribuindo-se ao Ministério Público a figura de titular de acusação e custos legis. No entanto, a evolução das situações sociais e a demanda por atuação da Carta Política fazem com que uma evolução seja praticada urgentemente, pena de volvermos ao arbítrio inquisitorial.
– A notificação do investigado para que tome conhecimento do inquérito civil, possibilitando ao mesmo atuar defensivamente e a oferecer contraditoriedade, são direitos subjetivos do investigado, cuja inobservância levará à nulidade dos atos realizados em discordância com os princípios. A portaria de instauração do inquérito deverá, desta forma, conter a ordem para que a serventia comunique o investigado, instruindo a notificação com inteiro teor da representação e dos elementos até então coligidos aos autos, sob pena de inconstitucionalidade.
– A possibilidade de se argüir a exceção ou o impedimento do membro do Ministério Público, nos mostra que a corregedoria com isso pretende dar resposta e punir abusos em defesa da própria instituição. Os poderes investigativos concedidos ao membro do parquet, e a liberdade de decidir ao final, faz com que abusos freqüentemente sejam cometidos. Como se fazer uma perícia sem a participação do assistente técnico; como obter a confissão sem que anteriormente o investigado ou seu advogado tentem ajeitar o fato para que o direito assista o seu interesse?
– Aceitar a utilização de prova obtida no curso do inquérito civil, para propositura da ação civil pública, sem que tenha sido concedida ao investigado a possibilidade de ampla defesa e contraditório, terá por conseqüência a nulidade absoluta da prova, de todos os atos posteriores e, conseqüentemente, nula será a sentença que nela se fundar.
– Dada a absoluta ineficácia probatória do meio coligido ilicitamente no inquérito civil, tornam-se imprestáveis os produtos seguintes, seja o oferecimento de ação civil pública, seja o compromisso de ajustamento de conduta. No termo de arquivamento, caso não conste expressamente a desconsideração da prova eventualmente obtida por meio ilícito, nos parece que o interessado poderá valer-se de mandado de segurança para suprir a omissão.
– A conjugação das expressões “acusados em geral” e “processo administrativo”, associada à existência de provas irrepetíveis no inquérito, já seria suficiente para sustentar o cabimento da defesa à fase inquisitorial.
– O déficit de concretização do princípio do contraditório nos processos administrativos, ou seja, não haver nenhuma lei prevendo o contraditório no inquérito civil, não pode ser suficiente para sua não aplicabilidade. Estaríamos fadados a depender eternamente do legislador infraconstitucional, conquanto a Constituição já tenha previsto em sentido contrário. No caso presente, podemos afirmar que, mesmo não existindo lei dispondo sobre o contraditório e a ampla defesa no inquérito civil, devem os mesmos ser aplicados da forma “per saltum”, consoante vimos no capítulo sobre princípios.
– Sustentar que o contraditório e a ampla defesa, em instituto que pode – e costumeiramente o faz – gerar graves prejuízos aos investigados, não se aplica, é brincar com o Estado Democrático de Direito. A regra é a incidência, todas as vezes que o patrimônio, a liberdade e a honra das pessoas possam ser afetados, mesmo que por procedimentos levados adiante por instituições de direito privado, com importância para a coletividade. Se rótulos como processo e procedimento tivessem aptidão a revogar Constituição Federal, estaríamos entregues ao governo da doutrina.
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