Mead’s reflexive self and the role of the other

Entretanto, dadas as circunstâncias, nem sempre é razoável adotar alguma medida para minimizar os danos ou impedir que ocorram. Como destacado acima, a apreciação acerca de ter o credor realizado ou não esforços razoáveis para mitigar é uma questão de fato a ser analisada caso a caso. A casuística da common law oferece algumas situações em que a mitigação não foi possível porque implicaria esforços considerados irrazoáveis.

Se o credor prejudicado pelo inadimplemento não tem condições financeiras de realizar a operação substitutiva ou outra medida de mitigação, as perdas e danos a que faz jus não serão reduzidas pela limitação de evitabilidade97. Como afirmou Bates, “a teoria da mitigação não presume que o requerente tem recursos financeiros ilimitados”98. As operações necessárias para minimizar os danos não são esforços razoáveis se o credor não dispõe de situação financeira que lhe permita realizá-las.

Igualmente, não são considerados razoáveis os esforços que representam despesas excessivas com relação ao contrato original ou com relação aos danos que se pretende evitar99. Na compra de um carro antigo, que não foi entregue pelo vendedor, a aquisição de outro e a sua reforma implicariam cerca de setecentos mil dólares a mais do que o valor original do contrato, que era de trezentos mil dólares100.

Não é esperado que, para minimizar os danos, o credor faça um sacrifício de seus próprios interesses, que passe por dificuldades financeiras, que reduza sua classificação de

96

Cf. BATES. Mitigation... op. cit. p. 285-286. Bates lembra, entretanto, que o credor tem uma opção: (i) pode declarar o inadimplemento antecipado e fazer uso dos remédios disponíveis, inclusive requerer perdas e danos, submetendo-se às regras da evitabilidade; ou (ii) insistir para que o devedor realize a prestação e aguardar, no tempo certo, seu cumprimento ou inadimplemento para aí sim fazer uso dos remédios disponíveis. Em todo caso, a regra exposta acima permanece aplicável, isto é, o dever de mitigar somente surgirá depois do inadimplemento. Questão interessante consiste em saber se o credor deve declarar o inadimplemento antecipado se esta for uma medida razoável para evitar um prejuízo.

97

Cf. McCORMICK. Handbook... p. 141. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 314.

98

BATES. Mitigation... op. cit. p. 291.

99

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 339.

100

Cf. FARNSWORTH. Farsworth on... op. cit. p. 232. O caso citado é: Simeone v. First Bank Natl. Assn., 73 F.3d 184 (8th Cir. 1996).

crédito ou que renuncie a direitos seus. Também não é considerado razoável a medida que implique o cometimento de um ilícito pelo credor, no descumprimento de um outro contrato ou da palavra dada101. Nesse sentido, se a única forma de minimizar os prejuízos seria pelo esbulho de um terreno de terceiro, o credor poderá não adotar tal medida e, ainda assim, receber a indenização sem qualquer limitação pela evitabilidade102.

Não será considerado que o credor faltou com a conduta de minimização dos danos esperada se a medida a ser tomada implicaria risco de perda econômica ou de reputação103. Um interessante caso ilustra essa hipótese. Um empreiteiro ofereceu uma proposta para a construção de um prédio em uma licitação pública. Para formar seu preço, consultou uma empresa especializada em instalações hidráulicas. Depois de vencer a licitação, a empresa especializada disse que não honraria a quotação. O empreiteiro realizou o trabalho para o órgão público, contratou outra empresa para realizar as instalações hidráulicas e moveu ação para cobrar as perdas e danos daquela que não honrou a proposta. A requerida argüiu que os danos poderiam ter sido evitados se o empreiteiro não assinasse o contrato com o órgão público, hipótese em que perderia o valor do depósito realizado para assegurar a proposta, mas tal montante seria inferior aos danos pleiteados. O Tribunal considerou que, se não assinasse o contrato, o empreiteiro estaria descumprindo uma regra da ética negocial e sua reputação estaria sendo abalada, tendo anotado que:

O dever do requerente de manter os danos no mínimo montante que seja razoavelmente possível não exige que o credor desconsidere seus próprios interesses ou que os exalte acima daqueles do requerido inadimplente.104

Esforços razoáveis não incluem aqueles muito arriscados. Não pode o devedor inadimplente argüir que o credor não minimizou devidamente os danos porque deixou de adotar uma medida que poderia ter reduzido os danos devidos, mas as chances disso ocorrer eram pequenas105. Em outros termos, não se espera que o credor coloque em risco mais recursos econômicos, pois tal medida seria contrária ao objetivo de maximizar a eficiência no direito contratual que serve de fundamento à doutrina dos danos evitáveis.

101

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 311.

102

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 337.

103

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 342.

104

Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 214 F. Supp. 614, 655 (D. Tenn. 1963). Citado por Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 342.

105

Nesse ponto, é importante observar o tratamento diferenciado dado à mitigação nos seus aspectos positivo e negativo. Conforme dito acima, se não houve minimização dos prejuízos porque a medida a ser tomada seria muito arriscada, essa não é considerada como “esforço razoável” e não será possível limitar a indenização devida ao credor. Por outro lado, as medidas que são efetivamente tomadas pelo credor com o objetivo de reduzir os prejuízos são apreciadas com certa “boa vontade” pelos Tribunais, o que é explicado pela política de fomentar as práticas de minimização dos danos oriundos de inadimplementos contratuais. Assim, se no momento seguinte ao inadimplemento, o credor tinha duas ou mais medidas a tomar e todas pareciam razoáveis naquele contexto, concluir-se-á que o credor agiu em conformidade com a norma de mitigação se adotou qualquer delas, mesmo que não tenha tido sucesso em reduzir o prejuízo106. Assim manifestou-se o Tribunal do Terceiro Circuito dos Estados Unidos:

Quando é exigida a escolha entre duas medidas razoáveis, a pessoa cujo inadimplemento forçou a escolha não pode reclamar que uma foi adotada ao invés da outra. A regra de mitigação dos danos não pode ser invocada pela parte inadimplente de um contrato como fundamento de uma análise excessivamente crítica da conduta da parte prejudicada, ou meramente com o propósito de mostrar que a parte prejudicada poderia ter adotado ações que pareceriam mais inteligentes ou que seriam mais vantajosas para o inadimplente. Ninguém é obrigado a exaltar os interesses do inadimplente em seu próprio provável detrimento.107

Vale lembrar que a questão se situa em determinar a razoabilidade ou não das opções ao alcance do credor de acordo com as circunstâncias fáticas do caso. Se, no momento seguinte ao inadimplemento, uma das opções parecia claramente eficaz e a outra era bastante arriscada e o credor adota a segunda, não terá ele cumprido com seu ônus de mitigar e verá seu pedido de indenização reduzido pelos danos que poderiam ter sido evitados se tivesse adotado a primeira medida. É importante destacar, entretanto, que a avaliação da razoabilidade das medidas à disposição do credor é feita à luz das informações disponíveis e demais circunstâncias (inclusive o grau de conhecimento do credor naquela situação e, em certos casos, a necessidade de se tomar uma decisão rápida) presentes no momento em que o credor teve que tomar a decisão. A avaliação de razoabilidade não é realizada tomando por padrão a ausência de pressões inerentes ao tempo e com base nas informações disponíveis a

106

Cf. FARNSWORTH. Farsworth on... op. cit. p. 232.

107

In re Kellet Aircraft Corp., 186 F.2d 197, 198-99 (3rd Cir. 1950). Citado por FARNSWORTH. Farsworth on... op. cit. p. 233.

posteriori, quando uma das medidas já foi testada. Segundo Schmitthoff, a doutrina da evitabilidade não pode ser usada para limitar as opções disponíveis ao credor108.

O credor poderá não tomar medidas para minimizar as perdas, apesar de estar caracterizado o inadimplemento, se o devedor vem prometendo que o contrato será cumprido e que o inadimplemento será sanado. Em tal contexto, o credor está legitimado a acreditar nas promessas do devedor inadimplente e este não poderá futuramente obter a redução da indenização a ser paga ao credor que nele confiou. Da mesma forma, se o devedor inadimplente dá conselhos sobre as medidas de minimização a serem adotadas ou dizendo que nenhuma delas é necessária, depois não poderá aduzir que o credor não adotou as medidas que teriam os melhores efeitos para reduzir as perdas109.

É importante destacar que as medidas realizadas supostamente para minimizar os danos, que sejam consideradas razoáveis, devem ser adotadas imediatamente, sobretudo quando se trata de realizar operações substitutivas. Por isso, no regime do Uniform

Commercial Code, as operações substitutivas devem ser feitas sem atraso indevido e, caso

não sejam feitas, as fórmulas de preço de mercado usam como base o preço da data do inadimplemento. O objetivo é não permitir que o credor utilize o descumprimento para ganhar com as flutuações do mercado às custas do devedor inadimplente110.

A título de ilustração, suponha que uma pessoa tenha determinado à corretora de valores que comprasse ações de certa companhia. No momento em que ordem foi dada, a ação estava cotada a R$ 2,00. A ordem não foi cumprida e o suposto comprador descobriu tal fato quando a ação estava a R$ 2,50. Nesse momento, deve agir para minimizar os danos, comprando as ações pretendidas ao preço mais alto e cobrando da corretora de valores, a título perdas e danos, o valor de R$ 0,50 por ação. No entanto, se o suposto comprador não age tempestivamente, aguarda o desenvolvimento do mercado nos dias seguintes e termina por comprar as ações a R$ 5,50 um mês depois de saber do inadimplemento, não poderá cobrar da corretora de valores indenização correspondente a R$ 3,50 por ação. Como seus esforços de mitigação não foram realizados tempestivamente, não são considerados razoáveis,

108

Cf. SCHMITTHOFF. The duty... op. cit. p. 365.

109

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 312.

110

ficando o prejuízo limitado a R$ 0,50 por ação111. Não fosse essa a solução, o direito permitiria que o credor ganhasse de qualquer forma com o mercado, sem assumir os riscos inerentes a ele. Se o valor das ações caísse, ele não as compraria e não exigiria perdas e danos da corretora. Caso contrário, ele poderia comprá-las e cobrar a valorização do devedor inadimplente.

No entanto, o que caracteriza tempo razoável dependerá de uma análise casuística a partir das circunstâncias concretas. Segundo Bates, parece que o período mais longo que já se admitiu para a adoção de medidas de mitigação é de oito anos112.

Portanto, várias aplicações do princípio dos danos evitáveis pressupõem que exista um mercado em que possam ser realizadas operações substitutivas, de forma efetiva ou hipotética. Todavia, nem sempre haverá mercado disponível para o bem ou serviço objeto do contrato, em razão, por exemplo, de racionamentos. Nesse caso, não se pode exigir que o credor realize operação substitutiva como “esforço razoável” de mitigação. O credor fará jus à totalidade dos danos incorridos pelo inadimplemento113.

Para verificar se existe ou não um mercado no qual possam ser realizadas operações substitutivas, torna-se necessário esclarecer em qual deverá o credor buscar a substituição da prestação inadimplida. Segundo Laithié, quando se faz referência ao mercado para efeitos de mitigação, esse não designa um local físico em que as mercadorias são trocadas. Mais abstratamente, significa um ambiente em que se verifica a oferta e demanda de bens e

111

Steckman, Getzoff e Conner se referem a caso real similar, que foi decidido por arbitragem administrada pela National Association of Securities Dealers, Inc. Cf. STECKMAN, Laurence A., GETZOFF, Steve, CONNER, Robert E., BELLAIRE, Courtney. Mitigation damages in securities litigation and arbitration. p. 3-4. Disponível na internet: www.lskdnylaw.com/docs/MITIDAMLS820.pdf. Acesso em 25/06/2009.

112

Cf. BATES, Paul J. Mitigation of damages: a matter of commercial common sense. Advocates’ Quarterly, Agincourt, v. 13, n. 3, p. 273-307, 1991-1992. p. 285. O autor narra esse interessante caso: “In Dodd Properties (Kent) Ltd. v. Canterbury City Council, [1980] 1 All E.R. 928 (C.A.), the plaitiff’s commercial building was damaged by the defendants pile driving operations in 1968. The earliest time in which the plaitiffs could have undertaken repairs was 1970. The cost at that time would have been £11,375. The plaintiff’s chief financial officer testified that he postponed making the repairs having regard to the plaintiff’s cash-flow situation and the defendant’s denial of responsibility. The trial judge found this evidence indicated commercially reasonable behaviour. By 1978, the time of trial, the repair costs had increased to £30,327. The court awarded the 1978 figure.”

113

Cf. CORBIN, PERILLO. Corbin on... op. cit. p. 307. MUIR-WATT. La modération... p. 47. Essa autora observa, ainda, que a inexistência de mercado para o bem ou serviço objeto do contrato é o fundamento que permite excepcionar a regra geral da common law de que o inadimplemento contratual tem por consequência perdas e danos e não execução específica. Assim anotou: “L’existence d’un marché disponible de produits ou services de substitution et l’accès à l’execution en nature sont donc mutuellement exclusifs. À l’inverse, le caractère unique, irremplaçable, de la prestation inexécutée justifie la specific performance, précisément parce qu’elle ne peut être obtenue d’un autre que du debiteur.”

serviços similares àqueles que o devedor deixou de entregar114. O autor continua para afirmar que, uma vez identificado o mercado, a disponibilidade é verificada de acordo com quatro critérios. Primeiro, deve haver uma equivalência qualitativa entre o bem ou serviço a ser substituído pelo mercado e aquele da relação contratual inadimplida. Não é necessária a identidade perfeita, bastando que o bem ou serviço substituto seja similar ou comparável ao original. A disparidade entre o substituto e o substituível pode ser aceitável ou não, dependendo da importância que a característica divergente tem para o uso pretendido pelo credor. Quando a divergência é aceitável, mas o substituto é um produto de menor qualidade ou valor que o substituído, considera-se ser razoável que o credor realize a operação substitutiva e ingresse com ação para receber, em dinheiro, compensação pela diferença de valor ou qualidade115.

Segundo, deve haver uma correspondência quantitativa grosso modo entre a prestação prometida no contrato e aquela disponível no mercado. Se no contrato foi vendida grande quantidade de produtos e o comprador inadimpliu, não é razoável exigir que o vendedor faça várias operações de venda de pequenas quantidades. Ele estará acessando um mercado diferente, com o qual pode não estar acostumado a lidar, ou seja, que não faz parte de seu regular curso de negócios, incorrerá em custos mais significativos para realizar várias transações e empregará muito tempo nessa ação de minimização de danos. No entanto, devem-se analisar as circunstâncias de cada situação específica, já tendo sido considerado que um comprador de grande quantidade poderia fazer várias aquisições menores para substituir a entrega que não foi realizada pelo vendedor116. Nesse ponto, cumpre destacar que se o contrato foi realizado no atacado, não é exigido do credor que tenha que realizar operações substitutivas no varejo, sendo a recíproca também verdadeira117.

Terceiro, como a mitigação deve ser realizada sem atraso injustificável, o mercado deve estar disponível logo após o inadimplemento ou, em outros termos, no momento em que as ações de minimização dos danos seriam esperadas118.

114

Cf. LAITHIER. Étude... op. cit. p. 451.

115

Cf. LAITHIER. Étude... op. cit. p. 452. AMERICAN. Restatement... op. cit. p. 130.

116

Cf. LAITHIER. Étude... op. cit. p. 452.

117

Idem.

118

O quarto e último requisito é de natureza espacial. O mercado em que a operação substitutiva se mostra disponível deverá estar localizado dentro de um perímetro razoável, tendo em vistas as características do contrato original. A determinação de quão distante deverá o credor ir para procurar a operação substitutiva depende do tipo de contrato, de atividade exercida, do custo e das dificuldades da procura e da entrega da operação substitutiva, entre outros fatores119.