Birk’s new clothes – The analytical focus of this chapter
7.7 Rachel on friendship: Making explicit the vulnerability bound to social relationships to social relationships
O dever de mitigar é contemplado nas várias iniciativas de consolidação internacional do direito dos contratos, o que permite concluir tratar-se de um instituto aceito pela generalidade dos ordenamentos jurídicos ou, pelo menos, reconhecido como uma norma cuja adoção se mostra conveniente em uma iniciativa de harmonização ou uniformização.
Dentre essas iniciativas, cabe mencionar os Princípios Unidroit relativos aos Contratos Comerciais Internacionais. Os Princípios foram editados pelo Unidroit - International Institute for the Unification of Private Law, uma organização intergovernamental independente, criada com o objetivo de modernizar, harmonizar e coordenar normas relativas ao comércio internacional269. Os Princípios Unidroit são entendidos como uma compilação do direito aplicável aos contratos internacionais ou a redução a escrito das normas consuetudinárias da
lex mercatoria270. Não se trata de uma convenção internacional e, assim, não pode ser
265
Cf. STOLL, GRUBER. Section... op. cit. p. 792.
266
Cf. STOLL, GRUBER. Section... op. cit. p. 793. WITZ. L’obligation... op. cit. p. 54. Zeller. Remedies... op. cit. p. 105.
267
Idem.
268
Oberster Gerichtshof, Austria, 6 February 1996. No. 10 Ob 518/95,
http://www.cisg.law.pace.edu/cases/960206a3.html. Citado por LIU. Remedies... op. cit. p. 486.
269
Cf. http://www.unidroit.org/dynasite.cfm?dsmid=103284. Consulta realizada em 21/07/2010.
270
VOGENAUER, Stefan, KLEINHEISTERKAMP, Jan. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). Oxford, New York: Oxford University Press, 2009. p. 1.
simplesmente adotado por um determinado país, muito embora possa servir de orientação doutrinária para a revisão da legislação interna de cada nação. Sua força é doutrinária e deriva da autoridade do instituto, das pessoas envolvidas em sua elaboração e da aceitação, pela livre vontade das partes, em razão da percepção de ser uma acurada compilação do direito aplicável aos contratos internacionais271.
A primeira versão dos Princípios Unidroit foi publicada em 1994, sendo fruto dos esforços de um grupo de trabalho formado pelo Instituto em 1980. O grupo era formado por vinte e um membros, em sua maioria juristas com experiência em contratos internacionais, tendo sido posteriormente reduzido a dezessete membros de quatorze diferentes países. Em 1997, o Instituto formou outro grupo de trabalho, com dezessete membros, representando dezesseis diferentes jurisdições, para trabalhar em uma segunda versão dos Princípios, que veio a lume em 2004272.
Nas palavras de Bonell, chairman do primeiro grupo de trabalho, “os Princípios Unidroit pretendem enunciar regras que são comuns à maioria dos sistemas jurídicos existentes e, ao mesmo tempo, fornecer soluções que parecem melhor adaptadas às exigências especiais do comércio internacional”273. Dessa forma, a adoção do dever de mitigar pelos Princípios Unidroit representa a sua aceitação no direito contratual dos vários países, além de demonstrar a opinião do grupo de trabalho, formado por eminentes juristas de vários países, de que se trata de instituto cuja adoção é salutar.
Assim foi prevista a limitação da evitabilidade nos Princípios: ARTIGO 7.4.8
(Mitigação do dano)
(1) A parte inadimplente não é responsável por danos sofridos pela parte prejudicada na medida em que esses danos poderiam ter sido reduzidos com a adoção de medidas razoáveis por parte desta.
(2) A parte prejudicada tem direito a reaver quaisquer despesas que tenha razoavelmente realizado na tentativa de reduzir os danos.274
Inicialmente, cumpre observar que, nos Princípios Unidroit, o princípio da mitigação tem tratamento separado da culpa concorrente que, por sua vez, é objeto do Artigo 7.4.7.
271
Cf. VOGENAUER, KLEINHEISTERKAMP. Commentary... op. cit. p. 6.
272
Cf., para um histórico da elaboração dos Princípios Unidroit, VOGENAUER, KLEINHEISTERKAMP. Commentary... op. cit. p. 6-12.
273
BONELL, Michael Joachim. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How? Tulane Law Review. New Orleans, v. 69, p. 1121-1147, 1994-1995. p. 1129.
274
UNIDROIT. Princípios Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais/2004. trad. João Baptista Villela et al. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
Não se utilizou a expressão “dever” de mitigar, de forma a evitar-se a polêmica, presente na common law e na CISG, acerca de constituir ou não a mitigação um verdadeiro dever. Sem dizer tratar-se também de uma limitação, como faz o Restatement (Second) of
Contracts, os Princípios simplesmente enunciam que a parte inadimplente não responderá
pelos danos que pudessem ter sido evitados. Contrariamente à norma adotada pelo direito alemão, em que a indenização é fixada com certa discricionariedade tendo em vista as circunstâncias, o julgador não tem liberdade na aplicação dos Princípios: se o dano poderia ter sido evitado, não haverá responsabilidade da parte inadimplente275.
Assim como nos ordenamentos jurídicos vistos acima, o credor deve apenas adotar medidas razoáveis. O que é razoável é uma questão de fato e deverá ser determinado a cada caso. Nessa determinação, deve-se levar em conta que o credor é a parte prejudicada e, portanto, não se deve exigir dele medidas excessivamente onerosas276. O Artigo 7.4.8 prevê expressamente a possibilidade de o credor recuperar as despesas razoavelmente incorridas com a tentativa de reduzir os danos. Como atesta Bonell, esse dispositivo já foi aplicado em inúmeros casos, sobretudo envolvendo jurisdição arbitral277.
Os Princípios Unidroit estabelecem, ainda, disposições relativas à realização de operações substitutivas, de forma semelhante à CISG. Há preferência pelo critério concreto de apuração das perdas e danos. Assim, se a parte prejudicada realizou a operação substutiva em termos razoáveis e sem atraso indevido, a indenização será calculada pela diferença entre o preço contratual e aquele obtido na operação substitutiva. Se a operação substitutiva não foi realizada, mas existe um preço corrente para o objeto do contrato, aplica-se o critério abstrato. Os dispositivos relevantes são os seguintes:
ARTIGO 7.4.5
(Prova do dano em caso de transação substitutiva)
Nos casos em que a parte prejudicada tenha extinguido o contrato e tenha realizado uma transação substitutiva em tempo e de maneira razoável, pode cobrar a diferença entre o preço do contrato e o preço da transação substitutiva, bem como a indenização por outros danos.
ARTIGO 7.4.6 275
Cf. VOGENAUER, KLEINHEISTERKAMP. Commentary... op. cit. p. 903.
276
Cf. VOGENAUER, KLEINHEISTERKAMP. Commentary... op. cit. p. 902.
277
BONELL, Michael Joachim (ed). The Unidroit Principles in practice: caselaw and bibliography on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts. 2. ed. Ardsley: Transnational, 2006. p. 413-415.
(Prova do dano por referência ao preço corrente)
(1) Nos casos em que a parte prejudicada tenha extinguido o contrato e não tenha feito uma transação substitutiva, mas haja um preço corrente para a prestação contratada, ela pode reaver a diferença entre o preço contratado e o preço corrente no momento em que o contrato é extinto, além de indenização por qualquer dano adicional.
(2) O preço corrente é o preço normalmente cobrado por bens entregues ou serviços prestados em circunstâncias semelhantes no lugar em que o contrato deveria ter sido adimplido ou, se não há preço corrente nesse local, o preço corrente em qualquer outro lugar que pareça razoável poder-se tomar como referência.278
A doutrina da evitabilidade aparece em outra iniciativa de consolidação do direito dos contratos: os Princípios de Direito Contratual Europeu, conhecidos pela sigla PECL279. Trata- se de uma consolidação do direito europeu dos contratos, sem força vinculante como lei nacional, supranacional ou internacional, como destacado nos seus próprios comentários280. Assim como os Princípios Unidroit, sua força decorre de sua livre aceitação pelas partes em reconhecimento da qualidade do trabalho em estabelecer o que há de comum entre o direito contratual dos Estados membros da União Européia.
O trabalho foi iniciado em 1982 pela Comissão sobre o Direito Europeu dos Contratos, formada por advogados dos países então membros da União Européia e coordenada pelo Professor Ole Lando281. A primeira parte foi publicada em 1995, depois revisada e republicada, juntamente com a segunda parte, em 1999282. A terceira parte foi publicada em 2003.
Os objetivos dos PECL e dos Princípios Unidroit são basicamente os mesmos; no entanto, os PECL pretendem ser a consolidação do direito do contrato apenas dos países europeus, enquanto os Princípios Unidroit pretendem abranger todos os sistemas jurídicos do globo. Além disso, os Princípios Unidroit estabelecem o direito comum dos contratos internacionais, ao passo que os PECL consolidam o direito aplicável aos contratos em geral, inclusive aqueles de caráter eminentemente nacional283. Além disso, os PECL foram
278
UNIDROIT. Op. cit.
279
Principles of European Contract Law.
280
Cf. LANDO, Ole, BEALE, Hugh. Principles of European contract law. Pt. 1 and 2. Haia, Londres, Boston: Kluwer, 2000. p. 95.
281
Cf. LANDO, BEALE. Principles... op. cit. xxiii.
282
Cf. LANDO, Ole. Principles of European Contract Law and Unidroit principles : similarities, differences and perspectives. Roma: Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, 2002. p. 2.
283
elaborados tendo em vista servir de fundamento para um futuro direito comum dos contratos na Europa284.
Em formulação bastante semelhante àquela prevista nos Princípios Unidroit, os PECL assim dispõem sobre a mitigação:
Artigo 9:505: Redução dos danos
(1) A parte inadimplente não é responsável pelos danos sofridos pela parte prejudicada na medida em que a parte prejudicada poderia ter reduzido os danos pela adoção de medidas razoáveis.
(2) A parte prejudicada faz jus a recuperar quaisquer despesas razoavelmente incorridas na tentativa de reduzir os danos.285
A limitação da evitabilidade é tratada separadamente da culpa concorrente, em linha com os Princípios Unidroit e o entendimento majoritário da doutrina de que são dois institutos diferentes. A culpa concorrente vem referida no artigo 9:504.
Igualmente aos Princípios Unidroit, é contemplada a apuração da indenização pela diferença entre uma operação substitutiva concreta, se esta tiver sido realizada. Caso não tenha sido, mas exista um preço corrente no mercado, aplica-se o critério abstrato de apuração. Assim dispõem os artigos relevantes:
Artigo 9:506: Operação substitutiva
Na hipótese em que a parte prejudicada resolveu o contrato e fez uma operação substitutiva em um tempo razoável e de maneira razoável, ela poderá recuperar a diferença entre o preço contratual e o preço da operação substitutiva, além da indenização por qualquer outra perda na medida em que seja indenizável nos termos dessa Seção.
Artigo 9:507: Preço corrente
Na hipótese em que a parte prejudicada resolveu o contrato e não fez uma operação substitutiva, mas há um preço corrente para a prestação contratada, ela pode recuperar a diferença entre o preço contratual e o preço corrente ao tempo em que o contrato foi resolvido, além da indenização por qualquer outra perda na medida em que seja indenizável nos termos dessa Seção.
A mitigação é prevista de forma semelhante, ainda, no Draft of a Common Frame of
Reference, ou Minuta de um Quadro Comum de Referência, referido a seguir como DCFR.
Esse documento foi preparado pelo Grupo de Estudo sobre o Código Civil Europeu e pelo
284
Cf. LANDO, BEALE. Principles... op. cit. xxi.
285
Grupo de Pesquisa sobre o Direito Privado da Comissão Européia286. O trabalho se insere no Plano de Ação sobre um Direito Europeu dos Contratos mais Coerente, adotado pela Comissão Européia em janeiro de 2003. Como ressaltado na própria introdução ao documento, o DCFR é um documento acadêmico e consiste em um passo para a adoção do
Common Frame of Reference, o documento político que servirá de base para futuras
iniciativas de harmonização ou uniformização do direito europeu dos contratos, entre outros fins287.
No que se refere à mitigação dos danos, o DCFR repetiu, em seus Artigos 3:705, 3:706 e 3:707, o que dispõe o PECL nos Artigos 9:505, 9:506 e 9:507, respectivamente. A inclusão da evitabilidade nessa nova iniciativa de consolidação do direito europeu dos contratos reforça a conclusão da aceitabilidade geral desse instituto nos vários países da Europa e da sua conveniência de sua manutenção no direito contratual.
286
Cf. VON BAR, Christian, CLIVE, Eric, SCHULTE-NÖLKE, Hans. Principles, definitions and model rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): Interim Outline Edition. Munique: Sellier, 2008.
287
III – ANÁLISE ECONÔMICA DA MINIMIZAÇÃO DO PREJUÍZO
O contrato é antes de tudo um fenômeno econômico. Não é uma criação do direito.288
É preciso repensar os esquemas tradicionais [da teoria de contratos], associá-los aos dados novos da Economia e da Sociologia, impregná-los de valores humanos.289