As pesquisas que vem sendo desenvolvidas no Brasil sobre a temática da judi- cialização buscam, em larga medida, compreender o novo papel desempenhado pelo Judiciário no contexto contemporâneo. Buscam, ainda, rel etir sobre os desai os e estratégias que se apresentam a este Poder para a efetivação de di- reitos e implementação de políticas públicas. Além disso, tais pesquisas têm se debruçado sobre o peri l dos atores que apresentam ao Judiciário as suas demandas, constituindo um cenário complexo que conta com a participação de partidos políticos, entidades associativas e, principalmente, outras instituições jurídicas. Dentre tais instituições, como previamente analisado, coube ao Ministério Público um papel fundamental na efetivação dos direitos sociais, notadamente no que concerne àqueles direitos que exigem maior esforço e ca- nalização de recursos por parte do poder público.
No período pós -constituinte, que cristalizou as mudanças institucionais pelas quais passou o MP no Brasil, observa -se um crescimento considerável de pesquisas que buscam analisar seu novo papel nesse contexto de judicialização. Dentre essas pesquisas, é possível destacar três publicações, já mencionadas, que possuem signii cativo valor no campo das ciências sociais e do direito. Pri- meiramente, a obra A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, de Werneck Vianna et al. (1999); após, a obra Ministério Público e política no Bra- sil, de Arantes (2002); e, por i m, a obra Ministério Público e a judicialização da política, de Casagrande (2008). As três obras buscam rel etir, em ampla medida, sobre a atuação do MP nesse contexto de judicialização e as estratégias adotadas por essa instituição jurídica no cotidiano de suas práticas, o que reforça uma peculiaridade deste fenômeno no Brasil. Segundo Casagrande,
A judicialização, no caso brasileiro, conta ainda com uma particularidade institucional que singulariza o caso nacional, e que é o que nos interessa mais de perto: a concepção de um Ministério Público como órgão de defesa da cidadania e do interesse público, constituído como órgão estatal indepen- dente dos demais poderes políticos — embora sujeitos aos rigores do sistema de freios e contrapesos (Casagrande, 2008, p. 20)
A dinamicidade dos meios processuais de atuação, como foi visto, é um elemento essencial à atuação do MP. Antes de discorrer sobre os dois principais meios de atuação (Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta), é preciso realizar uma breve digressão sobre os instrumentos formais de atuação
do MP, que se revela relevante para se pensar a judicialização no Brasil. As atri- buições institucionais do MP no Brasil estão elencadas na Lei Complementar nº 75/93, cujas principais para a saúde são:
Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
I — promover a ação direta de inconstitucionalidade e o respectivo pedido de medida cautelar;
II — promover a ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
III — promover a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Federal;
IV — promover a representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal; [...]
VII — promover o inquérito civil e a ação pública [...]
VIII — promover outras ações, nelas incluído o mandado de injunção sem- pre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacio- nalidade, à soberania e à cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos; [...]
XIV — promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções insti- tucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interes- ses sociais e individuais indisponíveis [...]
XV — manifestar -se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justii que a intervenção; [...]
XX — expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, i xando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis.
Diante de tais atribuições, o MP possui alguns instrumentos formais que ampliam a capilaridade de suas ações. O inquérito civil consiste numa investi- gação administrativa prévia realizada pelos membros do Ministério Público, cujo objetivo principal é coletar elementos de formação de convencimento para a propositura da ação civil pública. A recomendação consiste na possibilidade do Ministério Público recomendar a órgãos e entidades, de modo a solicitar a adoção de medidas dirigidas à adequada prestação dos serviços públicos e ao respeito a interesses e direitos dos cidadãos. As audiências públicas consistem num mecanismo por meio do qual o cidadão e a sociedade civil podem cola- borar com o MP no exercício de suas i nalidades institucionais e participar do desenvolvimento de suas atribuições, pois nelas o MP coleta informações, de- poimentos e opiniões, sugestões, críticas e propostas de ação institucional. Tais
instrumentos formais permitem ao membro do MP realizar ações integradas com a sociedade civil e as demais formas organizativas na efetivação do direito à saúde.
Uma vez realizada essa breve incursão sobre os instrumentos formais do MP, voltemos, de forma mais aprofundada, aos dois principais meios de atua- ção. As pesquisas de Werneck Vianna et al., Arantes e Casagrande evidenciam que o Ministério Público tem utilizado, principalmente, dois instrumentos formais e não excludentes para a efetivação dos direitos: a Ação Civil Pública (ACP) e o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
A ACP44 se trata de uma ação judicial que o MP pode propor ao Judiciário
para a garantia de um direito que se encontra violado, e consiste num dos mais importantes instrumentos processuais de judicialização da política no Brasil. A relevância que a ACP adquiriu no ordenamento jurídico brasileiro se deve a algumas razões, tais como:
a) seu extenso rol de legitimados (MP, Defensoria Pública, Administração Pública direta e indireta e associações) para propor a ação no Judiciário;
b) a relevância na tutela de direitos difusos e coletivos (saúde, meio- -ambiente, consumidor, ordem urbanística etc.).
Na perspectiva de Casagrande,
aceitando -se a premissa de que a ação civil pública vem efetivamente se transformando em verdadeira ação de defesa de direitos sociais constitucio- nais, estaríamos diante de uma posição de relevância do Ministério Público como intérprete privilegiado da Constituição, dentro de uma comunidade de intérpretes, ou seja, um desequilíbrio a favor do Ministério Público em detrimento de outros grupos (cidadãos, associações, Judiciário etc.) (Casa- grande, 2002, p. 28)
O TAC, por sua vez, como o próprio nome sugere, visa garantir um di- reito ou um serviço público que se encontra insui cientemente satisfeito. Mais propriamente, este instrumento consiste num compromisso i rmado entre o Ministério Público e o gestor municipal, estadual ou federal para que este rea- lize alterações necessárias para o exercício de um determinado direito, visando corrigir uma situação débil.
44 A Ação Civil Pública é disciplinada pela Lei nº 7347/85. Ressalte -se, ainda, a Lei Complementar nº 75/93, que disciplina o regime jurídico do MP e prevê expressamente a legitimidade para a propositura de ACP para a proteção de direitos constitucionais, tais como o direito à saúde.
No caso da saúde, a eleição de um ou outro instrumento não é trivial. Os membros do MP, ao compreenderem que as decisões em saúde devem primar pela celeridade, estabelecem expedientes e estratégias distintas para a utilização do TAC. A título de exemplos comuns na saúde, é possível destacar os seguintes:
a) no caso da estrutura do hospital que não tem leitos sui cientes, faz -se um TAC por meio do qual o gestor se compromete a, em um período de tempo, prover o número de leitos correspondente à demanda do hospital;
b) no caso de um posto de saúde que apresenta falta de medicamentos, faz -se um TAC por meio do qual o gestor se compromete a, num determinado prazo, obter uma quantidade de remédios sui ciente.
O Termo de Ajustamento de Conduta ainda goza de força de título exe- cutivo, ou seja, caso não seja cumprido no prazo determinado pelo gestor, o Ministério Público pode propor uma ação no Judiciário na fase de execução, o que demanda consideravelmente menos tempo do que uma ação comum, pois dispensa a constituição de provas, as audiências para instrução do processo, a sentença de mérito etc.
De fato, os mecanismos processuais de que dispõem os membros do MP para operacionalizar suas estratégias são elementos dei nidores da relevância institucional que adquiriu o Parquet com a Constituição. Certamente, o reco- nhecimento legal de direitos sociais e coletivos possui uma implicação essencial: a possibilidade de judicialização de conl itos político -sociais. Na perspectiva de Arantes, o que caracteriza o cenário atual é a possibilidade dos conl itos, “antes restritos à esfera política, ganharem foro judicial e receberem solução mediante a aplicação técnica do direito” (Arantes, 1999). A este novo encaminhamen- to de conl itos de interesse, da política para a Justiça, como visto, é que se denominou como judicialização da política. Nesse sentido, as perspectivas de judicialização trabalham numa lógica de um MP proponente e um Judiciário centralizado, pois preconiza o estabelecimento de uma “conexão do cidadão e de suas associações com o Poder Judiciário e que é capaz de atuar sobre o poder político” (Werneck Vianna, 2003, p. 11).
Com essa perspectiva, o papel do MP é situado enquanto mera parte i - gurante no processo judicial, apesar das próprias pesquisas sobre judicialização apontarem, sem conferirem muita atenção, algumas tendências diversas. São exemplos das referidas pesquisas que i ndam por indicar caminhos de superação da ideia de judicialização os seguintes: Arantes observa uma relação de conl ito entre Judiciário e MP, e sustenta que “muitas vezes os promotores e procura- dores evitam tomar o caminho dos tribunais, buscando meios alternativos ao
processo judicial” (Arantes, 2002, p. 146). Werneck Vianna & Burgos ai rmam que, “se o Judiciário é chamado, em geral, para resolver situações em que o dano já ocorreu, e nas quais os direitos já foram feridos, pode -se dizer que uma vo- cação importante do Ministério Público tem sido a de atuar preventivamente”, o que lhe conferiria um “papel complementar e não concorrente em relação ao Judiciário” (Werneck Vianna & Burgos, 2003, p. 444). Casagrande, por i m, sustenta que “a própria Procuradora percebe esta limitação à atuação do Minis- tério Público em juízo, pois de forma geral vem privilegiando a assinatura de termos de ajustamento de conduta” (Casagrande, 2008, p. 226).
Com isso, num contexto em que o Judiciário adquire proeminência, o MP tem sido um verdadeiro ator de bastidores, que auxilia aquele poder no momen- to de produção da decisão. Mas seria o MP um mero i gurante nesse teatro da judicialização? Não haveria algum outro processo desencadeado pelo próprio MP que se distingue da ideia de judicialização da política e das relações sociais?
Como visto, o que se observa no cenário contemporâneo é uma pluralida- de de instituições, atores e intérpretes que também atuam decisiva e legitima- mente na construção e garantia de direitos. O Judiciário, portanto, se apresenta somente como mais um desses atores, cuja proeminência, de fato, advém de suas competências e atribuições constitucionais, principalmente no que con- cerne à resolução de conl itos. Porém, é preciso considerar que há outras formas de envolvimento de instituições jurídicas que não necessariamente ensejam a judicialização de conl itos.
Considerando que a estratégia privilegiada do MP é o diálogo — tanto nas pesquisas dos “estudiosos da judicialização” e dos “pesquisadores da judicializa- ção” (com a ressalva de qualquer reducionismo em relação ao enquadramento desses numa ou outra classii cação) —, podemos observar que as relações sociais podem sofrer muito mais uma juridicização (conl itos que não são levados ao Judiciário, mas que são discutidos sob o ponto de vista jurídico, principalmente em momentos pré -processuais pelo MP) do que uma judicialização (conl itos que são levados ao Judiciário na forma de ação civil pública ou algum outro instrumento processual). Na medida em que há diversas instituições jurídicas (MP, Defensoria Pública etc.) que não se utilizam necessariamente do Judiciário para realizar suas ações45, observa -se um contexto que em que os conl itos são
discutidos sob o prisma do direito, mas evita -se levar o conl ito ao Judiciário, isto é, evita -se a judicialização do conl ito.
45 Em decorrência disto, o MP é referido por alguns autores como um “Ministério Social”, pois “representa a sociedade político -juridicamente organizada no Estado, mas não a pessoa jurídica desse” (Ferreira, 1982, pp. 17 -18).
A crítica travada ao Judiciário pelos membros do MP, em geral, sugere os seguintes aspectos:
a) haveria juízes com receio de julgar ações coletivas;
b) haveria tribunais relutantes em julgar ações coletivas de forma não- -conservadora;
c) haveria pouca sensibilidade à especii cidade dos direitos sociais, tais como o direito à saúde.
Deste modo, temos um cenário em que o Judiciário passa a ter desai os ao lidar com tais demandas, principalmente no caso da saúde, que exige co- nhecimentos técnicos, organizacionais e estruturais de uma série de questões especíi cas. Assim, outros espaços têm sido adotados como esferas de resolução de conl itos que visam, em maior ou menor grau, se afastarem de uma estrutura de funcionamento similar à do Judiciário. Tais espaços têm adotado, por vezes, estratégias de mediação, pactuação e negociação fundamentalmente céleres e que visam, em certa medida, atuar na efetivação de direitos existentes e na construção de novos direitos. No âmbito dessas novas esferas estatais, sobretudo na juridicização da saúde, o Ministério Público desempenha papel fundamental pelo menos em cinco dimensões:
— se num contexto de judicialização o Judiciário é chamado a decidir de forma polarizada no sentido da resolução dei nitiva de um determinado conl ito (Tate e Vallinder, 1995: 15); num contexto de juridicização predomina a ideia de consenso pelo diálogo, ou seja, a ênfase num processo de negociação, pactu- ação e concessão recíproca entre os diversos atores cujo resultado é construído consensualmente;
— o que está em pauta num contexto de judicialização é o monopólio do poder de legislar (Ferejohn, 2002, p. 17 -18); ao passo que num contexto de juridicização também se objetiva estabelecer estratégias de execução pró -ativa de políticas públicas, de modo a consolidar recursos, diretrizes e compromissos a serem implementados num dado tempo pactuado;
— a judicialização da política possibilita a proeminência do Judiciário na dei nição de direitos sem incorporar critérios sociais substantivos, pois pode coni gurar uma relação entre Judiciário e Estado de moldes providenciais (Wer- neck Vianna et al, 1999, p. 43); ao passo que na perspectiva de juridicização a incorporação da sociedade civil se constitui como pressuposto para a formula- ção de consensos que sejam efetivamente plurais;
— num contexto de judicialização da política, cujo principal indicador no Brasil é o controle de constitucionalidade, há uma ampliação da comunidade
de intérpretes, porém ainda muito restrita aos órgãos de cúpula, tais como o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores (Idem, p. 47); ao passo que num contexto de juridicização se observa uma maior porosidade à pluralidade de atores e instituições no processo de interpretação constitucional, que não se restringe somente à interpretação oi cial, geral ou abstrata de um tribunal;
— num contexto de judicialização, se observam demandas que chegam a um Judiciário sob forte inl uência do princípio da separação de poderes e da adesão ao direito sob forma de códigos (Werneck Vianna et al, 1997, p. 12); ao passo que num contexto de juridicização se observa um cenário que busca, por princípio, considerar as especii cidades dos contextos em que as demandas estão inseridas para estabelecer estratégias mais efetivas para a satisfação de tais demandas.
Assim, é esta possibilidade de atuar de forma independente ao Judiciário que pode permitir a proeminência e o destaque do MP na efetivação de direitos sociais e coletivos que exigem rápida prestação, tais como a saúde, ganhando re- levo os instrumentos extrajudiciais, a exemplo do TAC. Tão importante quanto o estudo dos i ns de uma ação judicial é o dos meios utilizados pelas diversas instituições para efetivar direitos. O estudo da experiência de Porto Alegre, a seguir, pode oferecer subsídios para pensar uma nova forma de atuação do MP que vai além da mera judicialização, o que permite ampliar ainda mais as rel exões sobre o protagonismo deste ator no tocante à efetivação de direitos e implementação de políticas públicas. Talvez, assim seja possível compreender uma nova forma de atuação das instituições jurídicas.