O Brasil adota, em seu ordenamento jurídico, o sistema da jurisdição una, segundo o qual compete exclusivamente ao Poder Judiciário a composição e resolução das lides, com força de coisa julgada. Inexiste, portanto, a coisa julgada administrativa no direito brasileiro.
O fundamento constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, ao determinar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Vê-se, desde logo, não ter sido recepcionada pela ordem jurídica constitucional de 198896 a figura da Jurisdição administrativa, cujo processo se desenvolve no âmbito administrativo e que tem a prerrogativa de julgar as lides com força de coisa julgada, compondo uma justiça paralela à do Judiciário. Di Pietro97 assim a define:
“O processo administrativo contencioso é o que se desenvolve perante um órgão cercado de garantias que asseguram a sua independência e imparcialidade, com competência para proferir decisões com força de coisa julgada sobre as lides surgidas entre Administração e administrado. Esse tipo de processo administrativo só existe nos países que adotam o contencioso administrativo; nos demais, essa fase se desenvolve perante o Poder Judiciário, porque só este pode proferir decisão com força de coisa julgada; a Administração Pública, sendo ‘parte’ nas controvérsias que ela decide, não tem o mesmo poder, uma vez que ninguém pode ser juiz e parte simultaneamente.”
O Brasil, estabelecendo o sistema da jurisdição una, adota apenas a figura do processo administrativo sem julgamento de lides com força de coisa julgada, chamado por parte da doutrina como processo gracioso. Novamente a lição de Di Pietro98:
“No processo gracioso, os próprios órgãos da Administração são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas à consecução dos fins estatais que lhe estão confiados e que nem sempre envolvem decisão sobre pretensão do particular. Para chegar à prática do ato final pretendido pela Administração, pratica- se uma série de atos precedentes necessários para apuração dos fatos, averiguação da norma legal aplicável, apreciação dos aspectos concernentes à oportunidade e conveniência. Essa série de atos constitui o processo, que vai culminar com a edição de um ato administrativo. É nesse sentido que se fala em processo administrativo no direito brasileiro.”
A garantia do artigo 5º, inciso XXXV, da CF também é interpretada como a inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial.
96 Note que a Jurisdição administrativa foi adotada pela Constituição de 1967, mas não chegou a ser instituída,
por entrar em confronto com o art. 153 da própria Carta, que previa o princípio da unidade de jurisdição. Tal contradição foi resolvida pela CF/88 que eliminou o instituto da ordem jurídica nacional.
97 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 485. 98 Idem, p. 484 e 485.
Ou seja, “inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário.”99
Nesse sentido, a garantia do artigo 5º, inciso XXXV representa, de um lado, o livre acesso ao Judiciário, independentemente de ter percorrido ou não previamente as vias administrativas; e de outro, a imposição de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais a Jurisdição administrativa que estava previsto na Constituição revogada.100
Nesse diapasão, levanta-se a discussão se o projeto da Execução Fiscal Administrativa não estaria ferindo o princípio da jurisdição una, ao transferir o julgamento da lide para o âmbito administrativo, o que, segundo alguns, estaria recriando a figura da Jurisdição administrativa, afrontando-se, portanto, a própria ordem constitucional vigente.
Nesse ponto, toma lugar a discussão acerca da natureza jurídica do processo de execução fiscal.
Sabe-se que o Código de Processo Civil brasileiro concebeu a função jurisdicional como busca de três resultados distintos: o conhecimento, a execução e a conservação. Daí a divisão do Código nos Livros I, II e III, que cuidam do processo de conhecimento, de execução e cautelar, respectivamente.
A fase de conhecimento cuida da composição das lides, do conhecimento dos fatos alegados e do direito a ser aplicado, a fim de, conhecendo o juiz a verdade material, aplicar-se a justiça, ou seja, o direito ao fato concreto.
Na fase de execução, por outro lado, a atividade jurisdicional se concentra na prática de atos de constrição forçada do patrimônio do devedor, na busca do atendimento do direito de crédito do exeqüente, não havendo tutela cognitiva no seu percurso, salvo quando da interposição de embargos do devedor ou das objeções de pré-executividade, sendo, quanto a esta última, uma cognição sumária, face à exigência da prova pré-constituída e reconhecível de plano pelo juiz, conforme muito bem comentado no item 1.3 do primeiro capítulo deste estudo.
Na lição de Alexandre Câmara101,
“a cognição e a execução se caracterizam por atividades predominantes bastante diferentes. Enquanto no módulo processual de conhecimento a atividade precípua
99 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 103.
100 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 434.
101 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. vol. 2. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
era a cognição, consistente numa técnica de análise de alegações e provas, com o fim de permitir um acertamento da existência ou inexistência do direito, na execução forçada, cuja finalidade, (...), é a satisfação forçada de um direito de crédito, a atividade predominante é a executiva.”
Na execução forçada, portanto, não há busca do conhecimento do direito, pois este já é pré-constituído. Os atos executivos são, desse modo, meramente burocráticos, que visam ao fim único que é o atendimento do direito de crédito pertencente ao exeqüente, cuja existência é previamente comprovada por provimento judicial (execução de título judicial) ou por documento ao qual a lei atribua caráter executivo (execução de título extrajudicial). Daí os princípios específicos que permeiam toda a atividade executiva no processo de execução, como, por exemplo, o princípio da efetividade da execução forçada – que busca assegurar ao exeqüente a satisfação do seu direito material de crédito -, e o princípio do desfecho único, segundo o qual o único desfecho normal do processo executivo é a garantia do direito objetivo alegado pelo credor, por ser esta a própria finalidade da execução, e qualquer resultado diferente, portanto, é considerado desfecho anômalo do processo.
Assim é que, na execução forçada, o juiz não exerce tutela cognitiva, mas apenas substitui o devedor na relação, promovendo uma atividade que competia a este exercer, qual seja, a satisfação da prestação a que tem direito o credor.
Nesse sentido, Humberto Theodoro102 afirma que
“Enquanto no processo de conhecimento o juiz examina a lide para ‘descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso’, no processo de execução providencia ‘as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade, de modo a que se realize a coincidência entre as regras e os fatos.” (grifou-se)
Como já mencionado, são, pois, atos meramente burocráticos aqueles exercidos pelo juiz na execução. São atos materialmente executivos, praticados mediante atividade vinculada, ou seja, seguindo prévias disposições estabelecidas na lei, não havendo, pois, julgamento de mérito103 nesse tipo de processo, salvo no caso de interposição de embargos do devedor, quando o juiz exercerá realmente uma composição de conflitos através de atividade cognitiva. Por esse motivo, execução não embargada não faz coisa julgada material.
Câmara104 conceitua então, citando Dinamarco, o processo executivo como sendo
102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 5. 103 “O processo executivo, como qualquer outro processo, tem mérito. (...) O que não há, no processo executivo,
é julgamento do mérito. O mérito só poderá ser examinado em embargos do executado...” CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civi., vol. 2. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 166.
“conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material.”
E, usando conceito próprio, diz que “poderíamos definir a execução forçada como a atividade jurisdicional que tem por fim a satisfação concreta de um direito de crédito, através da invasão do patrimônio do executado.” E afirma categórico: “desta definição já se pode afirmar a natureza jurisdicional da execução.”
Com todo o respeito à autoridade no assunto do referido processualista, parece que esse entendimento somente considerou o direito de crédito privado do particular, que, a fim de ver seu direito satisfeito pelo devedor inadimplente, não poderá “fazer justiça com as próprias mãos”, mas deverá, obrigatoriamente, buscar a tutela jurisdicional executiva para dar início à execução forçada do patrimônio do devedor.
A Administração Tributária, porém, é dotada do ius imperium, inerente à idéia de poder como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e, como se viu anteriormente, o crédito tributário é dotado das presunções de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da legalidade que permeia toda a atuação administrativa, e, por ter sido constituído por ato administrativo de lançamento tributário, é revestido dos atributos da imperatividade e auto-executoriedade. Logo, não há que se falar em autorização judicial para que a Administração exija do particular seu direito de crédito. Aquela, ao contrário deste, que não possui a prerrogativa do ius imperium, pode, unilateralmente, na força dos atributos da imperatividade e auto-executoriedade dos atos administrativos, impor a cobrança do crédito tributário ao devedor, sem ser, por esse motivo, atuação arbitrária da Administração, já que toda a sua atividade é pautada na lei.
Lumbrales105 muito bem corrobora com esse entendimento quando comenta:
“Ora, sendo o credor um ente público dotado de ius imperium, é natural que os respectivos órgãos competentes para a cobrança da dívida exeqüenda não sejam abrangidos pela proibição de justiça privada e possam assim dispensar a intervenção dos tribunais, uma vez que são eles próprios, igualmente, dotados de poderes de autoridade, estando por isso legitimados a recorrer, se necessário e com a devida proporcionalidade, à coacção.”
E isso decorre, segundo ele, do fato de que “tanto a administração pública como os tribunais são dotados de poderes de autoridade, de ius imperium, o que lhes permite o recurso directo à força pública, à coacção para levar a cabo a execução das suas decisões.”
105 LUMBRALES, Nuno B. M. Sobre a promoção da execução fiscal pelos serviços de finanças. In: Fiscalidade
Não podendo, pois, afirmar categoricamente que os atos de execução fiscal são, em sua natureza, jurisdicionais, resta saber, então, a quem incumbe a competência para a prática dos referidos atos executivos na ação de cobrança dos créditos da Fazenda Pública inscritos em Dívida Ativa: se ao Poder Judiciário ou à própria Administração Tributária.
Primeiramente, há que se analisar a essência da tutela executiva fiscal, que tem por objetivo, como visto, não a cognição do direito, por ser este já pré-constituído através da Certidão da Dívida Ativa, mas a aplicação da lei sobre o executado, a fim de atender ao direito de crédito da Fazenda Pública.
Nesse ponto, poder-se-ia afirmar, então, que o procedimento da execução fiscal pertence naturalmente ao Judiciário, que tem por fim último a aplicação da lei ao fato concreto. Lumbrales106, porém, afirma que não se pode utilizar essa aplicação objetiva da lei, existente no processo executivo fiscal (bem como em todas as execuções), como critério para estabelecê-lo no âmbito das atribuições do Poder Judiciário, pois, assim como este, também a Administração Tributária deve pautar toda sua atividade no princípio da legalidade, devendo buscar, em sua atuação, a aplicação da lei sobre os fatos jurídicos, embora esse não seja seu fim último, mas o meio para atingir seu verdadeiro objetivo, qual seja, o interesse público. Além disso, é, ainda, revestida pelo dever de imparcialidade.
Nesse sentido, afirma que “a aplicação objectiva da lei não pode ser considerada um exclusivo da função jurisdicional, já que no nosso sistema a administração pública está sujeita a um dever de imparcialidade.”
Todavia, reconhece que o Poder Judiciário oferece ao executado maior garantia de imparcialidade na aplicação objetiva da lei na cobrança do crédito da Fazenda Pública, quando afirma:
“efetivamente os tribunais oferecem maiores garantias de objectividade e imparcialidade na aplicação da lei não porque a administração não seja isenta, mas antes porque aqueles, além de isentos, são também independentes, por não pertencerem ao Poder Executivo.
Mas conclui, entretanto, que esse critério não é suficiente para delimitar a execução fiscal como atividade exclusivamente jurisdicional, sob pena de pôr em descrédito a própria atuação administrativa do Estado, ao dizer que
“este argumento não chega para afastar da administração a promoção do procedimento de execução fiscal, sob pena de esvaziar o conteúdo do respectivo dever de imparcialidade, o que conduziria necessariamente à conclusão da sua inaptidão para a promoção de quaisquer procedimentos de tipo executivo, já que
estes implicam sempre o recurso a meios coercitivos, por natureza gravosos para os destinatários.”
Vê-se, portanto, que tanto a função administrativa como a função jurisdicional têm um forte componente de aplicação objetiva da lei, não sendo esta, pois, critério adequado na identificação da função competente para a promoção da execução fiscal, já que, seguindo este critério, concluir-se-ia ser a referida ação inerente a ambos os poderes, Judiciário e Administrativo.
Passa-se, então, para a ótica da composição de conflitos, inexistente na ação de execução fiscal. Viu-se que esta ação, como espécie de processo executivo, não comporta, em princípio, discussão acerca do direito objeto da ação, mas, ao contrário, pressupondo um direito pré-constituído, representado pelo título executivo extrajudicial, visa unicamente à prática de atos materialmente executivos, atos de constrição do patrimônio do executado, a fim de atender ao direito de crédito do exeqüente. Assim é que na execução fiscal, bem como em todas as execuções forçadas, o juiz não exerce tutela cognitiva, mas apenas substitui o devedor na relação, promovendo uma atividade que competia a este exercer, qual seja, a satisfação da prestação a que tem direito o credor.
Desse modo, poder-se-ia afirmar que a execução fiscal pertence, então, à competência da própria Administração Tributária, já que esta, em princípio, não é revestida da atividade de julgar, de resolver litígios com força de coisa julgada107, enquanto a atividade jurisdicional, por sua vez, existe, primeiramente, como atividade de controle entre o Poder Público e os particulares, e estes entre si, sendo voltada, pois, em sua essência, para a composição de conflitos.
Entretanto, há que se considerar a existência também de atividade jurisdicional, mesmo inexistindo conflito de interesses, como ocorre, por exemplo, nos casos de jurisdição voluntária. E a Administração Tributária, por sua vez, também há de sopesar, em sua atuação, os conflitos existentes entre o interesse público e os vários interesses privados dos particulares.
Desse modo, a inexistência de atividade cognitiva para resolução de lides também não se mostra eficaz para distinguir qual função estatal é competente para promoção da cobrança dos créditos da Fazenda Pública inscritos em Dívida Ativa.
Seguindo esse entendimento, Lumbrales108 afirma que
107 A atual ordem jurídica constitucional brasileira não adota, como já visto, a figura da Jurisdição administrativa,
ou seja, no país, não há o instituto da coisa julgada administrativa.
“a finalidade de resolução de litígios ou conflitos não serve como critério unitário de distinção entre a aplicação da lei levada a cabo pelos tribunais e outras formas de aplicação da mesma, na medida em que não é característica essencial da primeira. Efectivamente, pode ser proferida sentença sem que exista um efectivo conflito de interesses (situação freqüente em processos de jurisdição voluntária). Por outro lado, e como já referimos, a administração também pode ter que ponderar imparcialmente (se bem que com menores garantias para os restantes interessados), interesses contraditórios.”
Conclui-se, pois, que, sendo a execução fiscal um procedimento de aplicação objetiva da lei, com a finalidade não de compor lides, mas de praticar atos materialmente executivos voltados exclusivamente para o atendimento do direito de crédito do exeqüente, esta caberia perfeitamente no âmbito de competência de ambas as funções, judiciária e administrativa.
O ponto essencial de diferenciação parece estar, então, na questão da iniciativa da ação. Sabe-se que, no âmbito do processo de execução, a iniciativa para o ajuizamento da ação cabe ao credor. Este, vendo-se impedido de receber seu crédito por ato do devedor inadimplente, busca a tutela jurisdicional do Estado, a fim de, por meio da execução forçada do patrimônio do executado, ver atendido seu direito de crédito. E somente através dessa tutela estatal o credor poderá exigir coativamente seu crédito, face à proibição da justiça privada no direito brasileiro, ou seja, a impossibilidade de “fazer justiça com as próprias mãos.”
A execução fiscal, no entanto, possui o Estado na figura de credor, que, como já se viu, não necessita de autorização judicial para executar seus atos, face ao ius imperium, decorrente da própria definição de poder estatal. Tal circunstância, portanto, aponta para a competência da própria Administração Tributária para a prática dos atos de cobrança dos créditos da Fazenda Pública, pois se é somente devido à proibição da justiça privada que o particular é obrigado a buscar a tutela estatal de jurisdição, a atuação da Administração Pública não encontra essa limitação, já que, dotada de supremacia sobre o particular decorrente do ius
imperium, poderá impor unilateralmente seu direito de crédito sobre este e exigi-lo sem que,
para isso, tenha que recorrer ao Judiciário.
Lumbrales109 muito perfeitamente expõe esse entendimento ao afirmar que
“a característica da espontaneidade ou iniciativa própria da administração pública na sua actividade parece relevar para a questão em apreço, uma vez que no âmbito do procedimento de execução em geral, a respectiva promoção incumbe ao credor, que é, no caso da execução fiscal, o Estado, que nesta matéria age através da administração tributária. Tal circunstância, aliada ao facto de a administração não carecer de recorrer ao Poder Judicial para executar as suas pretensões, por estar munida de ius imperium, justificativo da sua auto-tutela, parece apontar no sentido da natureza administrativa do procedimento de execução fiscal.
Efectivamente, é a proibição da justiça privada que justifica a existência e a necessidade da acção executiva (execução civil), através da qual o privado ‘promove, com recurso ao ius imperii do tribunal, a realização coactiva da prestação através de certos meios materiais...’.
Ora sendo esta a justificação da necessidade dos privados em recorrer ao Poder Judicial para obter a ‘execução coactiva’ das suas pretensões, forçoso será de concluir que tal necessidade não é extensível à administração que, munida de ius
imperium, não está abrangida pela proibição da justiça privada.”
Dessa forma, conclui-se que, muito mais pelo critério da iniciativa que pela natureza material dos seus atos de execução, a ação de cobrança dos créditos da Fazenda Pública inscritos em Dívida Ativa, a Execução Fiscal, pertence à competência da própria Administração Tributária.
Assim sendo, o projeto da Execução Fiscal Administrativa, ao transferir a cobrança da Dívida Ativa da esfera judicial para a administrativa, põe em prática o que há muito já deveria ocorrer, sem, com isso, ferir o princípio da jurisdição una adotado no sistema jurídico brasileiro, pois, além de não haver atividade de julgamento por parte da Administração quando do procedimento de execução fiscal - já que a Jurisdição administrativa se conflitaria com o princípio da jurisdição una -, o referido projeto ainda não exclui o acesso às vias judiciais, ao estabelecer que, em caso de interposição de embargos do devedor, a execução deve ser transferida para o âmbito do Poder Judiciário, pois, aí sim, haverá julgamento de mérito, atividade precipuamente jurisdicional.
A EFA se volta, portanto, exclusivamente para o atendimento dos créditos ditos incontroversos, que não são embargados pelo devedor, portanto, não exercerá atividade cognitiva de julgamento, exclusiva do Poder Judiciário, mas apenas praticará atos materialmente executivos. Assim sendo, nenhuma desvantagem pode trazer para o particular a tramitação da execução fiscal no âmbito da própria Administração Tributária, pois não lhe é tolhido o direito de buscar a tutela jurisdicional do Estado para defender-se dessa cobrança, por entender, por exemplo, ser indevido o crédito ou mesmo de valor inferior ao que está