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A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mu- lher, na Parte IV, artigo 16, 1, prevê medidas destinadas à igualdade entre mulheres e homens no casamento e nas relações familiares. Assim, a alínea c fixa “os mesmos direitos e responsa- bilidades durante o casamento e por ocasião de sua dissolução”; a alínea d: “os mesmos direi- tos e responsabilidades como pais”; a alínea g declara “os mesmos direitos pessoais como ma- rido e mulher [...]”. Ratificada em 1984 pelo Brasil, anteriormente à Constituição de 1988, traz as origens jurídicas da nova concepção de família, que, no entanto, só alcança real efetividade com a Carta Magna e o novo Código Civil.

A tradição civilista dos intérpretes do direito, somada à pouca importância que se con- fere à Constituição (talvez como “herança” dos regimes ditatoriais latino-americanos) e à des- confiança em relação aos tratados internacionais (dado o freqüente preconceito de “falta de legitimidade”), resultou no retardamento do reconhecimento jurídico dos direitos humanos da mulher brasileira no setor privado.

Assim, somente após a Constituição de 1988 e, mais profundamente, após a vigência do Código Civil de 2002, é que a igualdade entre os gêneros alcança status de direito em vias de efetivação.

A mulher casada era considerada relativamente incapaz pelo art. 6º do Código Civil de 1916: “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1) ou à maneira de os exercer: 11 — as mulheres casadas enquanto subsistir a sociedade conjugal”. Somente em 1962, com a Lei n. 4.121, é que esse dispositivo foi revogado, declarando, por conseqüência, a mulher ab- solutamente capaz.

Atente-se para a referência à mulher casada, ou seja, o estado civil determinava a de- pendência da mulher em relação ao marido, concedendo a este uma posição de comando sobre a esposa e seus atos.

O Código Civil de 2002 enuncia no art. 1º: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Exclui a palavra homem, empregada pelo legislador anterior. Fica evidente aqui a referência à Declaração Universal dos Direitos Humanos, que muito utiliza a expressão “pessoa”. Também se reitere a idéia sempre presente da dignidade da pessoa humana como novo paradigma do direito contemporâneo.

A chefia da sociedade conjugal também foi transferida da figura masculina para ambos os cônjuges. Assim, o art. 240 do Código de 1916 fixava: “A mulher, com o casamento, assu- me a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta”. Já o art. 1.565 do diploma de 2002 estabelece: “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”. Portanto, a responsabilidade familiar passa a pertencer a ambos os cônjuges e não mais ao marido com a colaboração da esposa.

A nova concepção de família fica explícita no art. 1.567 do Código de 2002: “A dire- ção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”, substituindo o art. 233 do Código de 1916, que enunciava: “O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.

No atual Código, o art. 1.511 declara: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, seguindo o art. 5º, I, da Constituição de 1988. O antigo diploma, nos incisos do referido art. 233, fixava todos os deve- res do homem, enquanto à mulher competia a direção e administração do “casal” apenas na ausência do marido, segundo o art. 251. À mulher cabia apenas colaborar com o marido, em clara referência a seu papel secundário e submisso na constância da sociedade conjugal.

Outra disposição reveladora da posição de desigualdade da mulher no casamento dizia respeito ao nome. Enquanto o art. 240, parágrafo único, dispunha que “a mulher poderá acres- cer aos seus o apelido do marido”, o § 1o do art. 1.565 do Código de 2002 estabelece: “Qual- quer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”. O uso do nome

do marido era considerado um direito da mulher desde a expedição do Decreto n. 181, de 1890, mas o mesmo direito não era admitido aos homens até a promulgação da Lei de Regis- tros Públicos.

A fixação do domicílio do casal, no Código Civil de 1916, constituía direito do ho- mem, previsto no art. 233, III: “o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibi- lidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique”. O Código de 2002 corrigiu essa discriminação legal no art. 1.569:

O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

A igualdade entre os cônjuges, prevista nessa lei, bem como na Carta de 1988 e nos tratados internacionais, é mantida de forma coerente nesse artigo.

A Lei n. 4.121/62 suprimiu o art. 242, VII, do Código Civil de 1916: “A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): [...] VII — exercer profissão”. O antigo Código, após a edição dessa lei, não mais apresentava tal inciso, “libertando” a mulher do poder de decisão do marido para alcançar o âmbito público.

Interessante ressaltar que a revogação desse inciso gerou grandes transformações soci- ais por incluir a mulher no mercado de trabalho e acelerar o desenvolvimento da economia e da sociedade. Daí derivou a possibilidade de pensão alimentícia entre os cônjuges, e não ape- nas para a mulher.

O art. 1.694 do Código de 2002 estabelece:

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua edu- cação.

Segundo o art. 396 do antigo Código, apenas aos parentes isso era possível, não sendo mencionado o cônjuge.

O atual art. 1.702 dispõe: “Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges ino- cente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694”. Tal dispositivo guarda coerência com a igualdade entre os sexos e o dever recíproco de subsistência entre os cônjuges. E mais: o art. 1.704 traz norma que fixa ao ex-cônjuge a obrigação de prestar alimentos ao outro, se neces- sitado (quando imprescindíveis alimentos para sua sobrevivência) e desde que ausentes outros legitimados. Tal obrigação subsiste mesmo tendo sido o cônjuge credor de alimentos declara- do “culpado” na separação litigiosa. Assim, o art. 1.704 do Código de 2002 prevê:

Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá- los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Observa-se neste artigo o reconhecimento da igualdade entre os gêneros, pois o legis- lador utiliza a expressão “cônjuge” e não apenas “mulher”.

O atual Código dispõe sobre o chamado “poder familiar” em substituição ao “pátrio poder” do Código Civil de 1916. Enquanto o art. 1.630 prescreve que “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”, o art. 379 do diploma de 1916 dispunha: “Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”.

O pátrio poder significava o maior poder e a responsabilidade do pai sobre os filhos; a mãe era mera colaboradora. Vinha disposto no art. 380, caput (com redação dada pela Lei n. 4.121/62):

Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

O art. 1.631 do Código Civil de 2002 fixa: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais: na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”.

O chamado pátrio poder dos filhos ilegítimos, no Código Civil antigo, cabia à mãe; não sendo esta conhecida ou capaz de exercê-lo, nomeava-se um tutor. Assim, o art. 383 declara- va: “O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se, porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”. O art. 1.633 do novo estatuto suprimiu a expressão “ilegítimo” e substituiu o poder materno pelo “poder familiar”, mantendo toda a redação anterior. Entretanto, a objetividade jurídica da norma é diferente: antes a mãe exercia subsidiariamente o “pátrio poder”, ou seja, agia apenas na au- sência ou impedimento do pai; hoje exerce o “poder familiar” como direito próprio e principal, não em caráter secundário. Atente-se, também, para o art. 21 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que aponta o interesse prioritário e absoluto da criança, não mais se admitindo a “disputa” entre os pais.

O poder familiar dos pais que contraem novas núpcias não é alterado, ou seja, perma- necem com a responsabilidade sobre os filhos, conforme art. 1.588 do Código de 2002: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente”. O art. 329 do diploma de 1016, com redação dada pela Lei n. 4.121/62, só se referia às novas núpcias da mãe: “A mãe, que contrair novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os fi- lhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente”; e também o art. 248, I: “A mulher casada pode livremente: I — exer- cer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos do leito anterior”. Assim, não mais subsistiu, após o advento da Lei n. 4.121/62, o art. 393: “A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder; mas, enviuvan- do, os recupera”.

O art. 1.636 do Código de 2002 reitera, ainda, o exercício do poder familiar por ambos os cônjuges:

O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercen- do-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

O art. 393 do antigo Código dispunha: “A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer in- terferência do marido”.

A administração dos bens dos menores está prevista no Código de 2002, em seu art. 1.689: “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: [...] II — tem a administração dos bens dos filhos menores sob sua guarda”, enquanto o art. 389 previa, no antigo Código, que “O pai e, na sua falta, a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob seu poder, salvo o disposto no art. 225”.

Quanto à representação e assistência dos filhos, o art. 1.690 do atual estatuto é expres- so: “Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os fi- lhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados”. O art. 384 do Código de 1916 dispunha: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] V — representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento”. Art. 380, parágrafo único: “Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai; à mãe cabe o direito de recorrer ao juiz para a solução da diver- gência”.

A emancipação do filho menor também sofreu transformações dada a nova concepção de família e de poder familiar. Hoje, o art. 5º, I, do Código Civil prevê:

A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada a todos os atos da vida civil: I — pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do

outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial [...].

Em 1916, o art. 9º, I, dispunha: “por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezoito anos cumpridos”. Reafirmava-se aqui a vontade subsidiária da mãe, prevalecendo a “chefia” do pai.

Em outros dispositivos do Código de 1916 a discriminação à mulher e suas funções, inclusive no âmbito estritamente familiar, ficava evidente. A questão relativa à guarda de fi- lhos, por exemplo. O Código Civil de 2002, no art. 1.583, deixa expresso que em caso de se- paração caberá aos cônjuges o acordo sobre a guarda dos descendentes, e, na impossibilidade, o juiz decidirá quem possui melhores condições de exercê-la. Assim dispõe o art. 1.583: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. O art. 1584 acrescenta: “Decretada a separação judicial ou o divór- cio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. No antigo Código, a guarda era regida pelo art. 384, II: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] II — tê-los em sua com- panhia e guarda”.

Portanto, caracteriza-se uma profunda alteração no direito de família após a promulga- ção da Constituição de 1988, bem como com a vigência do Código Civil de 2002. A igualdade entre os cônjuges e o reconhecimento da mulher como “sócia em igualdade de condições” com o marido transformam o conceito de família e inicia uma era de combate a discriminações e desigualdades entre os gêneros.

Há evidente transformação do modelo patriarcal da família (fundamentado na submis- são da esposa e filhos ao marido) para uma entidade familiar baseada na igualdade e dignidade de seus membros. A mulher é reconhecida juridicamente em igualdade de condições com o homem, possibilitando o desenvolvimento sadio e igualitário nas relações privadas.

Quanto ao direito das sucessões, muitos são os dispositivos reveladores da transforma- ção do paradigma dos direitos da mulher, embora ainda haja exceções, como a manutenção da proibição de direito à concubina, presente no Código de 2002. Assim, o art. 1.801, III, dispõe: “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: [...] III — o concubino do testador casa- do, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos”. O art. 1.719, III, do Código Civil de 1916 previa: “Não podem também ser nomeados herdeiros nem legatários: [...] III — a concubina do testador casado”.

Foi afastada a discriminação da mulher quanto aos aspectos de sua conduta sexual, re- vogando-se o art. 219, IV, que previa: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: [...] IV — o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. O atual e correspon- dente art. 1.557 não mais previu o inciso IV, revogando-o.

Não mais consta do Código de 2002 o art. 1.744, que permitia ao pai a deserdação de filha “desonesta”, ou seja, que não mantivesse a virgindade até o casamento. O art. 1.744, III, assim fixava: “Além das causas mencionadas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos des- cendentes por seus ascendentes: [...] III — a desonestidade da filha que vive na casa paterna”.

Os cônjuges tornam-se herdeiros necessários pelo art. 1.845 do Código Civil de 2002: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e os cônjuges”. Antes, o art. 1.603, III, previa “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: [...] III — ao cônjuge so- brevivente”. Ou seja, este não era herdeiro necessário, pois ascendentes ou descendentes que herdassem o excluíam da sucessão. A partir do novo Código se tornou herdeiro, concorrendo com descendentes e ascendentes, conforme o art. 1.829, I, II e III.