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A Convenção da União Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995 trouxe várias normas relacionadas com o tema, tais normas são de grande relevância.

No caso de bens moveis e imóveis é pacífica a aplicação da lex fori concursus quando este no momento da abertura de um procedimento de insolvência está situado nesse país. Ainda não está esclarecido sobre o direito aplicável, caso os respectivos bens forem situados fora do território do país onde foi aberto um procedimento de insolvência.

Segundo a Convenção de 1995, os direitos reais de um credor ou de um terceiro em relação a bens corpóreos ou incorpóreos, e moveis ou imóveis, do devedor não são tangidos por um procedimento de insolvência quando já no momento de sua abertura forem localizados fora do território nacional.

O artigo 5º da Convenção de 1995 focaliza os bens móveis e imóveis assim como os corpóreos e incorpóreos, mas somente quando credores do devedor ou terceiros possuem um direito real em relação a esses bens.

Se não existir um direito real a favor de credor ou de terceiro, o bem do devedor em principio, é atingido por um procedimento de insolvência, apesar de estar localizado fora do território do país de sua abertura.

Estabelece, a Convenção, em seu artigo 11 e 14, regras próprias sobre o direito aplicável quando um imóvel situado fora do país da abertura de um procedimento de insolvência faz parte dos ativos do devedor insolvente. O artigo 11 determina que os seus efeitos jurídicos em relação aos direitos do devedor sobre um bem imóvel se regem pelo direito de sua situação. O artigo 14 prevê que, quando o devedor dispuser do imóvel após a

abertura do procedimento de insolvência, o direito aplicável à validade e à eficácia do respectivo ato jurídico se regerá conforme o direito que vigorar no país da situação do bem.

Nesses casos as normas declaram como aplicável a lex rei sitae constituem exceção ao principio da aplicação da lex fori concursus, que constituem a norma básica do direito falimentar internacional quanto ao direito aplicável.

Para a doutrina majoritária os direitos reais nos ordenamentos jurídicos nacionais costumam ser regulado de forma exaustiva, não sendo compatíveis, assim, com outras figuras de direito, conforme a lex fori concursus estrangeira, desconhecidas pelo direito interno. Em conseqüência, a aplicação das normas da lex fori concursus em relação aos efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência sobre um bem imóvel do devedor situado fora do território nacional não seria a solução adequada.

Ademais, os adquirentes de bens imóveis de boa-fé seriam injustamente prejudicados, por que neste caso, não deveriam contar com a abertura de um procedimento de insolvência no estrangeiro cujas regras não poderiam conhecer, mas que seriam aplicadas de imediato com a abertura do procedimento. O adquirente de imóvel de boa-fé possui a prerrogativa de confiar no registro de imóveis enquanto nele não seja averbada a abertura do procedimento de insolvência.

Segundo essa doutrina, pode-se concluir que basicamente a boa-fé do adquirente de um imóvel, merece proteção maior em comparação aos interesses da totalidade dos credores de um devedor insolvente.

No caso de contrato de reserva de domínio, igualmente, o procedimento de insolvência aberto sobre o comprador ou o vendedor da coisa, abrange o bem reservado quando no momento da sua abertura este se encontre no país.

Aplica-se nesses casos, a regra geral da lex fori concursus sobre os efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência em relação a um direito com reserva de domínio.

O direito de reserva de domínio determina-se de acordo com as normas do direito internacional privado que vigorem no país onde o procedimento de insolvência foi aberto.

Têm ocorrido na prática, inúmeros problemas relacionados a direitos com reservas de domínio em procedimentos de insolvência com conexão internacional. O motivo para isso é que tanto os requisitos legais para a constituição de um direito com reserva de domínio como os seus efeitos jurídicos em procedimento de insolvência variam consideravelmente nas legislações nacionais.

No caso do bem reservado que não esteja situado no país onde foi aberto o procedimento de insolvência contra o comprador não é atingido pelo procedimento de insolvência, segundo o artigo 7 da Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995.

A Convenção permite a rescisão ou a terminação do contrato de compra e venda, e com isso, não obsta à aquisição da propriedade pelo comprador, quando a abertura de um procedimento de insolvência sobre o vendedor ocorreu somente após a entrega do bem reservado ao comprador. Permite ainda, a abertura de um procedimento de insolvência apenas no país, caso o devedor insolvente possua ali o centro dos seus principais interesses ou pelo menos um estabelecimento comercial secundário.

A simples presença de ativos no território nacional não é suficiente para que seja aberto um procedimento de insolvência.

No Brasil o procedimento de insolvência estrangeiro não é reconhecido, quando o devedor possui aqui, estabelecimento principal, ou apenas um estabelecimento comercial secundário ou um imóvel. Nestes dois últimos casos faz-se mister abrir um procedimento de insolvência contra o devedor no Brasil. Por tal motivo, não há possibilidade de existirem divergências entre a lex fori concursus e a lex rei sitae.

Em outros casos, quando o devedor possui no Brasil apenas bens moveis, em principio é possível o reconhecimento de um procedimento de insolvência estrangeiro. O

Brasil deve aceitar a inclusão de bens do devedor nesse procedimento quando forem gravados com direitos reais em favor de credores ou terceiros, ainda que a Convenção de 1995 não atinja esses bens. Não se justifica a sua exclusão do procedimento de insolvência, porque prejudica o principio do par condicio omnium creditorum, ou seja, a igualdade de tratamento de todos os credores do devedor da mesma categoria no procedimento de insolvência.

Os bens do devedor gravados com direitos reais situados no Brasil são incluídos no procedimento de insolvência estrangeiro quando forem cumpridos os requisitos legais para o seu reconhecimento no País, aplica-se a lex fori concurus, predominante no direito comparado, confrontando-se com a lex rei sitae.

9.1 Direito Real de Garantia e as Leis Estrangeiras.

Quando o direito real de garantia constituído de acordo com as leis estrangeiras não

se coadunar com os princípios básicos do sistema jurídico, esse direito não será reconhecido pelo direito interno, e assim também o procedimento alienígena sob esse aspecto.

Para Rechsteiner19:

Entendemos, para o direito brasileiro, que um direito real de garantia conforme o direito estrangeiro não seja reconhecido apenas quando for incompatível com o direito pátrio, isto é, no caso de violação da ordem pública. Irrelevante para o reconhecimento é o fato se as autoridades estrangeiras aplicarem a esses bens gravados com direitos de garantia situados no Brasil a lex fori

concursus ou a lex rei sitae.

Ao tratar-se de um bem móvel com reserva de domínio situado no Brasil, o reconhecimento do procedimento de insolvência deve ser examinado a esse respeito sob o aspecto da violação da ordem pública. Não ocorre a probabilidade do direito aplicável no Brasil quando o devedor insolvente possui aqui pelo menos um estabelecimento comercial

19

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.167, 2000.

secundário ou um imóvel. É necessária, nesses casos, a abertura de um procedimento de insolvência no País.

Se o devedor possuir no Brasil apenas bens móveis, o reconhecimento de um procedimento de insolvência aberto no estrangeiro em princípio, é possível. Porém, se esses bens forem gravados com direitos reais de garantia ou com reserva de domínio, o reconhecimento do procedimento de insolvência estrangeiro fracassará sob esse aspecto quando for violada a ordem pública. Esse é o caso quando o direito real de garantia ou reserva de domínio constituído de acordo com a legislação estrangeira não se coaduna com os princípios básicos do ordenamento jurídico pátrio.

O direito aplicável em um procedimento de insolvência aberto no Brasil, sendo o devedor proprietário de bens imóveis ou móveis gravados com direitos reais de garantia ou bens com reserva de domínio situado fora do território nacional. Neste caso, um procedimento de insolvência aberto no Brasil pode abranger os ativos do devedor insolvente no exterior apenas se o seu estabelecimento principal for localizado no País.

A possibilidade de atrair efetivamente esses ativos ao procedimento de insolvência aberto no Brasil dependerá exclusivamente da atitude do Estado estrangeiro em relação a esse procedimento. Para o artigo 11 da Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995, será sempre aplicável a lex rei sitae com relação aos efeitos jurídicos do procedimento de insolvência aberto no Brasil, tendo em vista os direitos reais referentes a um bem imóvel situado fora do território nacional.

Essa regra se comporta melhor com o ordenamento jurídico alienígena e deve aumentar a disposição do Estado estrangeiro de reconhecer o procedimento de insolvência aberto no Brasil. Se houver bens móveis gravados com direitos reais de garantia situados fora do território nacional esses bens também fazem parte do procedimento de insolvência no País. Nesse procedimento os efeitos jurídicos se determinam pela lex fori concursus, ou seja, o

direito brasileiro. Não serão levados em consideração os direitos reais de garantia que não forem compatíveis com o direito brasileiro por violar a ordem pública.

A existência e a validade de um direito com reserva de domínio constituído no exterior se determina de acordo com as normas do direito internacional privado vigente no Brasil, ainda que o bem reservado esteja localizado fora do território nacional. São questões prévias em relação à questão principal, que, por seu lado, refere-se ao direito aplicável em relação aos efeitos jurídicos do procedimento de insolvência tendo em vista o bem reservado.

A respeito à questão principal é conveniente no Brasil, por analogia, a adoção das regras jurídicas da Convenção de 1995.