Management Considerations

O interesse público primário, para os adeptos da classificação, seria o da sociedade, enquanto o secundário seria o interesse apenas da pessoa jurídica de direito público, devendo, numa possível colisão, prevalecer sempre o primeiro em detrimento do segundo.52 Portanto, além de propalar a categorização do interesse público, tal parcela da doutrina prevê ainda uma regra de prevalência de um sobre o outro: o interesse público secundário, quando em colisão com o primário, fatalmente cede àquele.

O interesse público não suporta a classificação em primário ou secundário, porque não há legitimidade na busca pelo Estado de interesses próprios.

A constitucionalização do direito, fenômeno que atingiu todos os saberes jurídicos, não poupou obviamente o direito administrativo, sendo seu efeito o reconhecimento do dever de cumprimento pelo Estado de todos os direitos e garantias constitucionalmente previstos (direitos sociais, direitos da seguridade social, entre outros). Ora, um tal dever do Estado de tutela de direitos individuais é de interesse público, porque assim prescreveu o constituinte. Portanto, corriqueiramente a tutela pelo Estado de interesses privados é imposta pelo interesse público.53

Não é lógica, portanto, a existência das duas espécies de interesse público. Ora, o óbvio é que não existem as duas categorias. Se o interesse público é o que, conforme orientação legislativa, deve ser buscado pelo Estado, não pode o Estado legitimamente possuir interesse (secundário) que vá de encontro com o interesse público (primário)54. Um tal interesse não poderia ser qualificado como público.

52_{“Daí a necessidade de separar o interesse público em primário e secundário. Primário, aquele que diz respeito} ao interesse da sociedade; secundário, aquele que diz com o interesse da maquinaria estatal enquanto pessoa jurídica. Obviamente que, no conflito entre os dois tipos, a prevalência será sempre do interesse público primário” (VIEIRA, Pedro Gallo; FARO, Julio Pinheiro. Um inventário sobre a Advocacia de Estado no Direito Comparado Sul-americano. In: PEDRA, Adriano Sant‟ana; FARO, Julio Pinheiro; VIEIRA, Pedro Gallo (Coords.). Advocacia Pública de Estado: estudos comparativos nas democracias euro-americanas. Curitiba: Juruá, 2014, p. 32).

53 _{“[...] a realização do interesse público, muitas vezes, consistirá exatamente na tutela de interesses privados, de} forma que esse amálgama conceitual formado pelo que se supõe ser interesse público, coletivo ou privado impede que se possa cogitar de uma supremacia a priori de um sobre o outro” (FACCI, Lucio Picanço. A proibição de comportamento contraditório no âmbito da Administração Pública: a tutela da confiança nas relações jurídico-administrativas. Revista Virtual da AGU, ano X, n. 106, p. 10, nov. 2010. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/2939152>. Acesso em: 22 jul. 2017).

54 _{Para Talamini, não há legitimidade do que se tem convencionado chamar de interesse público secundário:} “De há muito, a doutrina já esclareceu que interesses pragmáticos da Administração que não encontram amparo no ordenamento não constituem interesse público, são meros interesses secundários, ilegítimos.” (TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 264, p. 86, fev. 2017).

Na verdade, o interesse ilegítimo do ente público de, por exemplo, obter vantagem financeira, não é interesse público. Se é legítimo seu interesse (numa ação de cobrança, por exemplo, por pretender reverter tal vantagem na realização do interesse público), não é secundário, é simplesmente o interesse público.

Não se está aqui a negar que, em diversas situações, haja divergência entre o que o Estado, como pessoa jurídica, e outras instituições (muitas inclusive estatais, como o Ministério Público e a Defensoria Pública) e pessoas (como ocorre nas ações populares) entendem como interesse público. Todavia, o que ocorre nessas situações é exatamente isso: divergência quanto ao que corresponderia ao interesse público em determinada situação. Mas a defesa da tese de que o Ministério Público e outras instituições e pessoas agem em defesa do interesse público primário, enquanto a Advocacia Pública agiria para a proteção do interesse público do ente estatal, o secundário, é absurda. Se assim fosse, e diante da “regra” de prevalência sempre do primário sobre o secundário, seria totalmente inútil a atuação judicial desses órgãos, estando já resolvido a priori o conflito em favor da tese levantada por aqueles que defendem o “legítimo” interesse público, o primário. Todas as instituições e pessoas que agem em defesa do interesse público têm, na verdade, uma visão própria do que deve corresponder a este enigmático conceito.

Muitas vezes, no afã de demonstrar que o administrador buscou com seus atos tutelar interesse que não é o que a legislação, para aquela hipótese, apontou como interesse público, diz-se que o administrador agiu na defesa de interesse público secundário. Ora, se outro era o interesse público, não seria ele nem primário nem secundário, mas simplesmente o interesse público, tendo, na hipótese, o administrador agido contra tal interesse.

Portanto, embora se possa vislumbrar a utilidade da separação do interesse público em primário e secundário do ponto de vista argumentativo, como visto, não se pode conceber a propagação da falsa ideia de que a defesa dos interesses do Estado (interesse público secundário) é feita pela Advocacia Pública, enquanto a dos interesses da sociedade (interesse público primário) é feita por Ministério Público, Defensoria Pública e outras instituições. Se correta a diferenciação, estar-se-ia diante de instituição (Advocacia Pública) incumbida de defesa de interesses estatais ilegítimos, o que obviamente não se mostra minimamente coerente.

Numa concepção de Estado cooperativo, tal classificação perde importância para a distinção entre as atribuições da Advocacia Pública e as de outras instituições. Os interesses do Estado são o interesse público. O Estado coopera para o bem geral e o individual, se esta for a vontade do legislador, representante legítimo da vontade geral. A exploração da

atividade econômica pelo Estado é absolutamente excepcional e não visa ao lucro55, devendo ser exercida sempre em prol do interesse público, aliás, como qualquer atividade estatal. Mesmo quando autorizado a exercer a atividade econômica, a boa-fé deve orientar suas condutas, de maneira que suas prerrogativas não o coloquem em situação de vantagem em relação ao setor privado.

Nessa perspectiva, em hipótese alguma se poderia cogitar que a Advocacia Pública zela pelo interesse público secundário, enquanto outras pessoas e instituições buscam a concretização do primário. Equivaleria a defender que o Estado seria inimigo da sociedade e não teria interesses com a mesma convergentes, olvidando-se de basilar concepção de Teoria Geral do Estado de que o Estado é a sociedade organizada.56 O Estado foi concebido pela sociedade para servi-la e, como tal, não se justificam concepções que o afastem da sociedade, como se seus interesses pudessem ser distintos dos daquela. Por isso, quando em juízo, o advogado público faz a defesa de políticas públicas. Não invoca apenas o interesse da pessoa jurídica estatal, pois que as políticas públicas são dirigidas à satisfação do interesse público.

Ademais, na visão cooperativa de Estado que aqui se defende, este busca a satisfação do interesse da sociedade, tendo a boa-fé como balizadora do seu comportamento no relacionamento com o administrado. Trata-se de pessoa que foi concebida não para satisfação dos próprios interesses, mas dos interesses da sociedade, que com os seus se confunde.

O que sói acontecer é uma divergência entre instituições acerca do que seja o interesse real da sociedade. É muito frequente, por exemplo, a propositura de ações civis públicas pelo Ministério Público em face de entes públicos, questionando suas opções administrativas, por supostamente ofenderem o interesse da sociedade. Ao fazer a defesa do ente público, a Advocacia Pública, em geral, alega que a opção correta para atendimento do interesse da sociedade foi a adotada pelo administrador.

Percebe-se que o interesse público primário é argumento utilizado por ambos os lados da disputa judicial. Se ao advogado público fosse dado apenas a defesa de um tal “interesse público secundário”, toda sua matéria de defesa limitar-se-ia à necessidade de afastar os prejuízos financeiros a serem suportados pelo ente estatal ou a lesão a outros interesses específicos do representado. E, pela “regra” de prevalência do interesse primário sobre o secundário, certamente o Estado restaria vencido.

55 _{Art. 173, CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica} pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...].” (BRASIL, 1988, p. 109).

Então estaria a Advocacia de Estado a defender o que o governo entende como interesse público, enquanto o Ministério Público estaria a defender o que a sociedade entende como interesse público? Seria uma questão de governo versus sociedade? Mais uma vez, adotada esta concepção, estar-se-ia cometendo o primário equívoco de afastar a sociedade dos seus governantes, como se seus interesses fossem colidentes. Ora, a sociedade elege seus governantes democraticamente, sendo, portanto, as políticas públicas adotadas por estes mesmos representantes dotadas de presunção de legitimidade. Numa democracia, o palco natural para a manifestação de insatisfação social acerca das políticas públicas adotadas pelos governos eleitos são as urnas e as ruas.

Obviamente, não se está olvidando dos desvios éticos dos governantes e representantes eleitos. Agindo nos estritos limites da legalidade, orientados para isso pelos advogados de Estado, há que se reconhecer como vontade popular o que constar das opções legislativas e governamentais. Não cabe ao advogado público, antes de tudo um defensor do regime democrático e do Estado de Direito, um questionamento das políticas públicas senão sob o prisma da legalidade. Feitas as opções pelos representantes eleitos pela sociedade e constatada pela Advocacia de Estado sua conformidade com a ordem jurídica, é seu dever a defesa dessas políticas, inclusive em âmbito judicial, como defesa da prevalência da vontade popular.

Aliás, sem a constatação efetiva de desvios legais ou éticos na conduta do administrador, a prevalência do que determinada instituição – Ministério Público, Defensoria Pública, Poder Judiciário, Tribunais de Contas ou quaisquer outras – entende como mais adequado para a sociedade é antes de tudo uma ofensa à vontade do povo, que, numa democracia, se manifesta por meio do voto. Todavia, constata-se que não raro tais instituições valem-se do indeterminismo dos princípios para solapar as regras legais, fazendo ou tentando fazer prevalecer o que lhes convém ou o que entendem convir ao interesse social, sem que detenham mandato outorgado pelo povo, a quem pertence todo o poder, que é exercido por meio de seus representantes eleitos.

O ativismo judicial é exemplo de atuação contramajoritária por parte do Poder Judiciário, que, sub-rogando-se no papel de legítimo protetor dos interesses sociais, deixa de aplicar o direito e, valendo-se da suposta valorização dos princípios, deles extraem solitariamente regras contrárias às que foram postas por aqueles a quem de direito cabe legislar.

Passa-se, então, à busca de resposta aos seguintes questionamentos: Em que consiste afinal o interesse público? Como aferir seu conteúdo?