5.1 Overview
5.1.5 Mammals and seabirds
Várias são as formas de se classificar a filiação, visto que nem sempre os filhos advêm de uma união sexual, podendo ser gerados de reprodução artificial, o que inclui a inseminação artificial homóloga e a fecundação artificial heteróloga (adultério casto), ou ainda pela fertilização in vitro ou de proveta, conforme artigo 1.597 e incisos III, IV e V do Código Civil182.
181 Paulo Luiz Netto Lobo, Paternidade socioafetiva e o retrocesso da súmula 301 do STJ, Revista
Jurídica, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, janeiro de 2005, n° 339, p. 339.
182 Maria Helena Diniz, Direito civil brasileiro, cit., vol. 5, p. 421; Maria Helena Diniz, O estado atual do
biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001, cap. II, itens 3 e 13; Antonio Chaves, Filiação legítima, in: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 37, p. 315; Eduardo de Oliveira Leite, Procriações artificiais e o direito, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 32.
A inseminação artificial homóloga é realizada com sêmen originário do marido ou companheiro. Já na inseminação artificial heteróloga, o embrião é oriundo de esperma de doador anônimo, e há necessidade de autorização do marido.
Maria Helena Diniz183 classifica, didaticamente, a filiação em:
a) Matrimonial, se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da concepção, ainda que nulos ou anulados (CC, artigos 1.561 e 1.617).
b) Extramatrimonial, provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou não querem contrair casamento, podendo ser “espúria” (adulterina ou incestuosa) ou natural.
Juridicamente, não se deve fazer tal distinção, pois a Constituição Federal de 1988, no artigo 227, § 6º, e, posteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceram absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima (os que procediam do casamento) ou ilegítima (quando não houvesse casamento entre os genitores, dividindo-se em naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento, e espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais).
Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no artigo 1.596 do Código Civil, que dispõe:
“Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira184, “não se podendo provar
diretamente a paternidade, toda a civilização ocidental assenta a idéia de filiação
183 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, cit., vol. 5, p. 423. 184 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., p. 315.
num ‘jogo de presunções’, a seu turno, fundadas no casamento: pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimonio tem por pai o marido de sua mãe”.
Assim, presume-se filho o concebido na constância do casamento: pater is est quem justae nuptiae demonstrant.
Além dessa presunção, o artigo 1.597 do novo Código Civil traz outras presunções:
“Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.
A primeira presunção estabelecida no inciso I do artigo descrito acima é contada não do dia da celebração do ato nupcial, mas depois de estabelecida a convivência conjugal, pois há casos de casamento por procuração185. No Código Civil de 1916, tal direito prescrevia, não podendo o pai, após o prazo, contestar a paternidade. Hoje, esse direito é imprescritível, conforme se verifica no artigo 1.601 do Código Civil de 2002.
A presunção de paternidade não é juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, pois o pai poderá ilidi-la provando o contrário.
185 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit. vol. 6, p. 285; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro,
Sobre a segunda presunção, Silvio Rodrigues, alega que: “Lógico é o prazo de 300 dias, porque o tempo de gestação, em regra, é de 40 semanas entre 270 a 280 dias, logo ultrapassados os 300 dias de dissolução de sociedade conjugal desaparecerá a presunção de filiação matrimonial”.
As demais presunções, que tratam de reprodução artificial, geram grandes controvérsias, e, portanto, não serão analisadas de forma mais aprofundadas no momento, pois não representam o foco do presente trabalho.
Adalgisa Wiedemann Chaves186, identifica três tipos de filiação: a biológica, a jurídica e a afetiva.
A filiação biológica é aquela que resulta da consangüinidade, e se prova cientificamente pelo exame de DNA. A filiação jurídica, também denominada de registral ou forma, resulta da identificação dos genitores na certidão oficial de registro de nascimento. E a filiação socioafetiva ou sociológica está relacionada ao afeto, enquanto valor jurídico187.
Para Paulo Luiz Netto Lobo188, são quatro os tipos de classificação: “A legislação
brasileira prevê quatro tipos de estados de filiação, decorrentes das seguintes origens: a) por consanguinidade; b) por adoção; c) por inseminação artificial heteróloga, e d) em virtude de posse de estado de filiação. A consangüinidade, a mais ampla de todas, faz presumir o estado de filiação quando os pais são casados ou vivem em união estável, ou ainda na hipótese de família monoparental”.
186 Adalgisa Wiedemann Chaves, A tripla parentalidade: biológica, registral e socioafetiva, Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM, vol. 7, n. 31, 2005, p. 144.
187 Belmiro Pedro Welter, Igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, ano IV, nº 14, jul/ago/set, 2002, p. 129; José Bernardo Ramos Boeira, Investigação de paternidade: posse do estado de filho: paternidade sócio- afetiva, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 26; Maria Claudia Crespo Brauner, Novos contornos do direito de filiação: a dimensão afetiva das relações parentais, Revista da AJURIS, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 26, n. 78, 2000, p. 194; Silvana Maria Carbonera, O papel jurídico do afeto nas relações de família, in Luiz Edson Fachin, Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, São Paulo: Renovar, 2000.
Existem várias classificações sobre a filiação, mas, independente da adotada, há que se levar em conta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.189