Dispõe o § 5° do art. 461 do CPC que "para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial".
A expressão "tais como" deixa claro que o elenco de medidas do § 5° não é taxativo, mas exemplificativo, sendo possível ao juiz dispor de outras medidas que se mostrem mais efetivas diante do caso concreto329.
O mandado de imissão na posse nada mais é do que uma ordem judicial para que o autor tenha a posse da coisa cuja propriedade foi reconhecida pela sentença. O réu deve submeter-se a essa ordem, caso contrário suportará os atos de força que visem o seu cumprimento.
328
Sobre o mandado de imissão na posse NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY dizem o seguinte:
O cumprimento da prestação reconhecida na sentença que condenou o devedor à entrega de coisa certa deve se efetivar com a entrega da coisa pelo executado ou pelo seu depósito (CPC 621 e 622). Se isto não ocrrer, é por intermédio de ordem judicial que o credor tem acesso à coisa objeto da prestação da qual é credor. Tal ordem se efetiva pela expedição de mandado de imissão de posse ou de busca e pareeensão que, cimpridos, marcam o prazo inicial para o oferecimento de embargos330.
A remoção de coisas e pessoas já é intrínseco ao mandado de imissão na posse, pois são atos que visam o seu cumprimento quando não há colaboração do réu. A expedição do mandado de imissão de posse é a última chance do réu de cumprir a ordem sem que haja emprego de atos sub-rogatórios. Portanto, deverá constar do próprio mandado de imissão de posse a autorização para requisição de reforço policial para auxiliar o Oficial de Justiça na retirada de coisas e pessoas, se necessário seu ao integral e efetivo cumprimento. Nesse sentido ensina EDUARDO TALAMINI:
a remoção de pessoas e coisas e a requisição de força policial, a que alude o § 5°, são providências que já estariam de qualquer modo abrangidas pela determinação de emprego e busca e apreensão ou da imissão na posse. Afinal, a imissão na posse de imóvel pode exigir a remoçào de pessoas e coisas e o emprego de força policial. A busca e apreensão de coisa móvel também implica a remoção do bem, além de eventualmente reclamar o concurso de força policial331.
O § 5° do art. 461-A do Código de Processo Civil prevê, entre as medidas possíveis de serem aplicadas pelo juiz, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva. Essas medidas servem para que o bem seja entregue ao autor sem que se perca a sua utilidade, propiciando dessa forma maior efetividade ao processo.
329
No mesmo sentido JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil
comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: RT, 2011, p. 411-412).
330
NERYJUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação
extravagante. 10 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007, p.1017.
331
TALAMINI, Eduardo. Tutela jurisdicional para entrega de coisa (CPC, art. 461-A). In: CINACI, Mirna; QUARTIERI, Rita de Cássia Rocha Conte (coord.).Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p.215
Pois, de que adiantaria a procedência da ação reivindicatória se ao final o proprietário recebesse o imóvel deteriorado ou sem valor econômico por decorrência de obras irregulares, por exemplo? De acordo com as lições de TALAMINI:
o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, que também são mencionados a título exemplificativo no § 5°, podem vir a ser de grande serventia para a tutela de entrega de coisa. Ambas medidas estão pressupostas na sanção restituitóriadestinada a propiciar que o bem seja entregue ao autor no exato estado em que se deveria encontrar se não tivesse havido violação do direito nem a conseqüente necessidade de intervenção judicial. Nessa perspectiva, já seriam ínsitas à nova tutela ex vi do art. 461-A. De qualquer modo, a expressa previsão de que são aplicáveis as medidas ex vi do art. 461, § 5°, presta-se a afastar qualquer dúvida a respeito332.
As questões sociais envolvendo habitação, moradia, reforma agrária e invasões de terras são gravíssimas e, por vezes, dificultam ou impossibilitam a satisfação da tutela específica. Algumas vezes, por ineficiência, ingerência e omissão do Estado em equacionar esses problemas geram conflitos que acabam por desaguar no Judiciário. Fica então a cargo dos nossos Tribunais resolver questões sociais que, por falta de políticas sociais e habitacionais, tornam-se conflitos jurídicos envolvendo proprietários de terra e movimentos de invasão, como por exemplo, o MST - Movimento dos Sem Terra.
A efetivação do mandado de imissão na posse em casos de invasões tem sido tarefa dificílima para o Poder Judiciário resolver. Muitas vezes, deixa-se de cumprir o mandado de imissão de posse por razões políticas, pois o juiz autoriza a requisição de força policial, mas a atuação da polícia depende da ordem do Governo do Estado onde a ordem deverá ser cumprida. Como, geralmente, o cumprimento dessas ordens implicam em remoção de milhares de famílias, os governantes, sob o argumento de que não podem cumprir a ordem sem que haja grande prejuízo à ordem social, simplesmente se omitem, tornando inócua a tutela jurisdicional.
A exemplo disso podemos citar o que ocorre no Estado do Paraná, que vem sofrendo sucessivas intervenções federais deferidas pelo STJ em decorrência dos
332
TALAMINI, Eduardo. Tutela jurisdicional para entrega de coisa (CPC, art. 461-A). In: CINACI, Mirna; QUARTIERI, Rita de Cássia Rocha Conte (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p.215.
vários processos de reintegração de posse sem solução porque o Estado não disponibiliza o auxílio necessário ao cumprimento das decisões judiciais que demandam de força policial para serem efetivadas. Nessa linha foi o voto da Min. NANCY ADRIGHI:
Negar-se a cumprir uma ordem judicial, alegando a gravidade de um potencial conflito social, é apenas uma medida que denota a desídia, seja do estado do Paraná, que desobedeceu a ordem, seja do INCRA, que não organizou suficientemente para fazer valer, em juízo, num prazo adequado, o suposto direito da União sobre a terra
No processo sob julgamento, contudo, o que se verifica é o reiterado descumprimento de ordens judiciais por uma opção política. A situação está se agravando, no Estado do Paraná, não por força particularidades da questão social - que é semelhante em todo o país - mas pela potencialização dos conflitos geradas pela inação governamental. Tanto que o Coordenador Especial dos Conflitos da Terra, em sua manifestação de fls. 517 a 521, alerta para o fato de que 'o não cumprimento das ordens judiciais não resolve o problema e tende a agravá-lo gerando o descrédito do Estado e possibilitando a indesejável atuação privada das pessoas.
Onde o Estado se omite, cresce a violência. A situação precisa ser equacionada em regime de máxima urgência. Ou o Estado do Paraná passa a cumprir as ordens judiciais, ou procura, em juízo, a tutela da posição que entende ser necessário sustentar. Se a desocupação do imóvel é impossível, o Estado deve levar a juízo a apreciação de tal impossibilidade. Se o INCRA entende que a terra é da União, deve pleitear ao juízo competente uma medida urgente que proteja sua pretensão sobre a terra. A única coisa que não se pode fazer agir como se a ordem judicial simplesmente não existisse333.
É evidente que em casos como esses, em que a efetiva imissão do autor na posse poderá acarretar o desalojamento de centenas ou milhares de famílias pobres, no sentido literal da palavra, que não tem onde morar, o juiz deverá procurar meios menos drásticos de resolver o litígio, procurando sempre harmonizar o direito de propriedade com os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. A sentença que determina a imissão na posse deve proceder da conjugação desses valores.
Por isso, nesses casos, entendemos que o juiz deve, antes de expedir o mandado de imissão de posse, medida drástica, procurar outros meios de solucionar o
litígio, propiciando o diálogo entre as partes e o Poder Público, com o intuito de se evitar que a imissão do autor na posse não resulte em, simplesmente, desalojar pessoas humildes e deixá-las à própria sorte. A desapropriação amigável, em alguns casos, mostra-se a melhor forma de composição desses valores. Preserva-se a dignidade humana e o direito de propriedade.
Com esse espírito julgou o STJ a Intervenção Federal proposta em face do Estado do Mato Grosso - IF 92/MT, como se observa no acórdão abaixo:
DIREITO CONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO FEDERAL. ORDEM JUDICIAL. CUMPRIMENTO. APARATO POLICIAL. ESTADO MEMBRO. OMISSÃO (NEGA TIV A). PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PONDERAÇÃO DE VALORES. APLICAÇÃO.
1 - O princípio da proporcionalidade tem aplicação em todas as espécies de atos dos poderes constituídos, apto a vincular o legislador, o administrador e o juiz, notadamente em tema de intervenção federal, onde pretende-se a atuação da União na autonomia dos entes federativos.
2 - Aplicação do princípio ao caso concreto, em ordem a impedir a retirada forçada de mais 1000 famílias de um bairro inteiro, que já existe há mais de dez anos. Prevalência da dignidade da pessoa humana em face do direito de propriedade. Resolução do impasse por outros meios menos traumáticos. 3 - Pedido indeferido.
No caso em apreço houve pedido de intervenção federal no Estado do Mato Grosso requerida pela Massa Falida de Provalle Incorporadora Ltda. por não haver o Governador daquele Estado atendido requisição de força policial do juízo que deferiu a imissão na posse.
Consta do acórdão que a negativa do Governador do Estado do Mato Grosso se deu sob os seguintes argumentos:
Nas informações o Exmo Sr. Governador do Estado de Mato Grosso BLAIRO BORGES MAGGI assinala não haver enviado reforço policial para evacuar a área, já conhecida como "Bairro Renascer", em decorrência dos ditames constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, diante das conseqüências funestas que poderiam advir da intervenção policial. É que a área em questão, transformada em bairro, conta com mais de mil edificações e milhares de moradores, o que poderia acarretar uma guerra urbana de proporções imprevisíveis.
A subprocuradoria-Geral da República, veio a opinar no sentido de se negar o pedido de intervenção, por entender "não ser conveniente ao interesse social uma previsível tragédia, vitimando inocentes, e jogando ao desamparo mais de 1000 famílias, para atender aos interesses privados dos credores de uma massa falida". Votou o Relator Min. FERNANDO GONÇALVES:
Nesse contexto, a solução do problema deve ter por base o princípio da proporcionalidade, conforme aliás, antes mencionado, pois, como visto, o caso encerra, a toda evidência, um conflito de valores ou, em outras palavras, a ponderação de direitos fundamentais. De um lado, o direito à vida, à liberdade, à inviolabilidade domiciliar e à própria dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1o, III da Constituição Federal). De outro, o direito à propriedade.
Em tema de ponderação de valores, a doutrina constitucionalista e a jurisprudência da Suprema Corte, salientam que, sem a exclusão de quaisquer dos direitos em causa, até mesmo porque não pode haver antinomia entre valores constitucionais, deve prevalecer, no caso concreto, aquele valor que mais se apresenta consetâneo com uma solução ponderada para o caso, expandindo-se o raio de ação do direito prevalente, mantendo-se, contudo, o núcleo essencial do outro, com aplicação da três máximas norteadoras da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
No caso concreto, à saciedade, está demonstrado que o cumprimento da ordem judicial de imissão na posse, para satisfazer o interesse de uma empresa, será à custa de graves danos à esfera privada de milhares de pessoas, pois a área objeto do litígio encontra-se não mais ocupada por barracos de lona, mas por um bairro inteiro, com mais de 1000 famílias residindo em casas de alvenaria. A desocupação da área, à força, não acabará bem, sendo muito provável a ocorrência de vítimas fatais. Uma ordem judicial não pode valer uma vida humana. Na ponderação entre a vida e a propriedade, a primeira deve se sobrepor.
(...)
Trazendo, então, as três máximas do princípio da proporcionalidade para o caso concreto, podemos afirmar que o emprego da força policial, pode até ser necessária, pois trará o efeito desejado, ou seja, imitir na posse do imóvel a empresa, mas não será adequada, pois existem outros meios de compor a propriedade privada da credora, por exemplo fazendo uma desapropriação ou resolvendo-se em perdas e danos, e muito menos proporcional em sentido estrito, pelos fundamentos exaustivamente já expendidos, notadamente a prevalência da dignidade da pessoa humana em face do direito de propriedade.
O Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR acompanhou o Relator e, em seguida, acrescentou:
No julgamento do Recurso Especial n. 75.659/SP, enfrentou-se uma tese, não de intervenção, mas era o caso de uma ação reivindicatória em torno de uma área que havia sido favelizada. E a conclusão da Quarta Turma foi em relação ao perecimento do próprio direito, porque absolutamente irreversível, inclusive porque desnaturada fisicamente a própria área reivindicada. Eram nove grandes lotes que haviam sido tomados por uma área de favela onde muitas famílias se instalaram. O próprio arruamento constante do loteamento original também havia se desfigurado por favela. Entendeu-se, então, que havia o perecimento do direito exatamente em função dessa inviabilidade que lá se instalou.
Diziam os arts. 77 e 78 do antigo Código Civil: Art. 77 - Perece o direito, perecendo o seu objeto.
Art. 78 - Entende-se que pereceu o objeto do direito:I - quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico.
Parece-me que, aqui, a realidade terminou sendo essa: pela constatação da absoluta inviabilidade, ulterior, da desocupação de todo um bairro.
São essas as situações que se tem de enfrentar. A parte tem de recuperar-se desse prejuízo, sem dúvida, mas por outro meio que não esse, pelas razões alinhadas pelo eminente Relator.
Desse modo, acompanho S. Exa., indeferindo o pedido de intervenção.
De acordo com o voto do eminente Ministro do STJ, a inviabilidade de desocupação da área litigiosa acarretou o perecimento da coisa e, consequentemente, a perda do direito de propriedade (art. 1.275, IV do CC/2002).
Com a devida venia, não podemos concordar com a razões do Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR no que diz respeito ao perecimento da coisa, tampouco com o voto do Ministro Relator, que indeferiu a intervenção.
Primeiro, o entendimento de que ocorre o perecimento da coisa sempre que for inviável sua desocupação, nos parece equivocada. Em nosso modo de ver a situação, não há perecimento da coisa, mas impossibilidade fática de satisfazer o proprietário pela via reivindicatória devido o interesse social envolvido, conforme prevê o Código Civil de 2002:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
O perecimento, conforme expusemos anteriormente (cf. 1.4.6.4), ocorre com a perda material da coisa. Pode-se dar por evento natural (ex.: inundação) ou por obra do homem (ex.: demolição). O perecimento pode ser total ou parcial. Havendo perecimento total da coisa, perde-se a propriedade. Pois, a propriedade de bem imóvel recai sobre a coisa e não existindo mais o bem, não existe o direito sobre ele. No entanto, o caso em tela a coisa existe, tanto que está ocupada por terceiros. Existindo o bem, persiste o direito de propriedade, embora não possa ser exercido pela ação reivindicatória.
Já as razões de voto expostas pelo eminente Min. FERNANDO GONÇALVES coadunam com a ideia de função social da propriedade, pela qual o direito de propriedade deve ser exercido de acordo com o interesse social. Fica evidente que na ponderação entre o direito de propriedade e outros direitos fundamentais, tais como o direito à vida, à liberdade, à inviolabilidade domiciliar e à própria dignidade da pessoa humana, como bem observou o Ministro, deve prevalecer aquele que mais se mostra adequado com a solução ponderada do caso. A respeito, oportuna observação extrai-se do voto do Min. LUIZ FUX:
V. Exa., Sr. Ministro Fernando Gonçalves, bem concluiu, por meio da ponderação dos valores, entre esse direito de propriedade, que é um direito consagrado constitucionalmente, mas que não pode ser mais importante do que o direito à vida, ao direito social, à moradia, que, na essência, encartam a tutela da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme consta do preâmbulo da Constituição.
Em tema de ponderação, importante frisar o que disse o Min. FERNANDO GONÇALVES: "não há exclusão de qualquer dos direitos em causa". Por isso, continuamos a entender que mesmo prevalecendo o interesse social, não há perda do direito de propriedade, mas sim a impossibilidade de exercê-lo pela ação reivindicatória.
Por esse mesmo motivo, não concordamos com o indeferimento da intervenção federal em comento. Achamos que as razões expostas referem-se à justiça da decisão que julgou que determinou a imissão do autor na posse do imóvel e não aos pressupostos da intervenção federal em si. A autorização, pelo STJ, de que deixe o Estado do Mato Grosso de cumprir a decisão judicial, por mais valorosas que sejam as razões, não resolvem o conflito. Ao contrário, excluem um direito que o próprio Judiciário havia reconhecido, com sentença transita em julgado.
Aliás, nessa linha foi o voto do Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, que restou vencido:
Sr. Presidente, a minha intenção seria pedir vista dos autos, porque penso que esse precedente que estamos inaugurando vai contra toda a jurisprudência do Tribunal a respeito de intervenção federal.
Realmente, o voto do Sr. Ministro Fernando Gonçalves enfocou o aspecto da proporcionalidade, embora citando um precedente do Supremo Tribunal Federal que examinou um conflito de natureza bem diferente da aqui em julgamento: lá o conflito de valores é de natureza constitucional, estabelecido entre o princípio que norteia a intervenção federal e o que assegura a autonomia dos Estados (princípio federativo). Aqui, a situação é diferente, pois está sendo negado o pedido de intervenção sob o fundamento de que a sentença foi equivocada. Com isso, o que se está dizendo é que o Governador estava autorizado a descumpri-la. Ora, em pedido de intervenção, não cabe restabelecer a discussão sobre a justiça ou a injustiça da sentença, ou sobre a sua eficácia ou não. Essa é matéria a ser debatida nas vias ordinárias (ou rescisórias, ou executivas), com a participação das partes.
Sendo assim, vou votar vencido, com todo respeito. Defiro o pedido de intervenção. É o voto.
No mesmo sentido votou o Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, que em seu voto salientou:
Não podemos mais atuar, data venia, com a mesma passividade que atuou o Supremo Tribunal Federal e, por isso, quero modificar meu voto para acompanhar o Ministro Teori Albino Zavascki, pois entendo que devemos nos