Diferente é a situação da vítima na ação penal pública incondicionada, visto que o Estado não depende da autorização da vítima para processar (ou investigar) o autor do fato. Assim, mesmo que a vítima não possua interesse no procedimento criminal, a autoridade policial deverá investigar, e o Ministério Público, estando presentes as condições da ação penal, deverá ofertar a denúncia criminal. Essa é a modalidade de ação penal mais comum no Direito Penal brasileiro, pois, quando o Código Penal não faz qualquer referência à forma de proceder com a ação penal, significa que se trata de ação penal pública incondicionada.
84 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: as fases administrativas e judicial da
persecução penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 213: “Iniciada a fluência contínua e ininterrupta do prazo decadencial desde a data da identificação da autoria do crime, eventuais ‘medidas preliminares’, como pedido de explicações, não terão força de impedir a declaração da extinção da punibilidade pela decadência (art. 107, IV, do CP).”
85 Súmula 594 STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.
86 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: as fases administrativas e judicial da
persecução penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 209-210, grifo do autor. “Assim, enquanto o menor de 18 anos, ante a unidade do direito e a dúplice titularidade para o seu exercício, o ofendido nunca ficará prejudicado caso o representante legal deixe escoar in albis o prazo do art. 38 do CPP, ou resolva retirar o consentimento outorgado (retratação da representação). Como visto, ao implementar a idade de 18 anos, o ofendido disporá de seis meses para decidir entre permanecer em silêncio ou oferecer a representação.”
Há uma exceção, entretanto, em que a vítima poderá oferecer a queixa- crime na ação penal pública incondicionada, sendo essa possibilidade também verificada quando a ação penal depende de representação do ofendido. A queixa-crime subsidiária da pública decorre da previsão legal do art. 5, inc. LIX, da Constituição Federal, do art. 100, §3º, do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal, aplicável sempre quando o titular da ação penal pública, o Ministério Público, não oferecer a denúncia no prazo legal.87 Trata-se de uma forma de controle exercido pela vítima, a fim de evitar eventual negligência do Ministério Público para promover a ação penal. Esclarecendo essa forma de controle exercido pela vítima, cita-se os ensinamentos de Flaviane de Magalhães Barros:
A previsão da vítima como agente controlador da acusação advém da disposição do Código de Processo Penal, posteriormente erigida a direito fundamental, pelo art. 5º da Constituição da República, que prevê a possibilidade de a vítima iniciar o processo penal, na hipótese de crime de iniciativa oficial, quando o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. Trata-se da denominada ‘queixa subsidiária’, ou ‘ação penal privada subsidiária da pública’. É importante salientar que no Estado Democrático de Direito qualquer atuação do poder estatal, seja na esfera legislativa, administrativa ou, mesmo no âmbito das decisões judiciais, demanda alguma forma de controle, seja interno ou externo. A queixa subsidiária permite à vítima, seu representante legal ou seus sucessores controlar a negligência do Ministério Público, que não ofereceu no prazo legal a denúncia em crime de iniciativa pública ou, mesmo, que a fez a menor, ou seja, omitindo algum fato criminoso ou algum dos agentes.88
87 De acordo com , LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
Constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. v. 1, p. 398, grifo do autor: “Assim, se
recebido o inquérito policial ou peças de informação suficientes para oferecer a denúncia ou pedir o arquivamento (ou, ainda, postular diligências), o Ministério Público ficar inerte, poderá o ofendido, superado o prazo concedido para p MP denunciar (5 dias se o imputado estiver preso ou 15 dias se estiver solto), oferecer uma queixa subsidiária, dando início ao processo e assumindo o polo ativo (como acusador). Por inércia do MP compreende-se o fato de ele não acusar, nem pedir diligencias e tampouco o arquivamento. Caso tenha pedido diligências ou
o arquivamento, mesmo que a vítima não concorde, não há que se falar em inércia e, portanto, inviável a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública.”
88 Nesse sentido, é a lição de BARROS, Flaviane de Magalhães. A participação da vítima no
Nesse caso, o prazo para o oferecimento da queixa-crime subsidiária da pública é o mesmo da queixa-crime nas ações de iniciativa privada, ou seja, seis meses, conforme a redação do art. 38 do Código de Processo Penal. Entretanto há uma pequena diferença entre o termo inicial para a contagem do prazo. O prazo inicia na queixa-crime subsidiária no dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público,89 enquanto, na queixa-crime nos delitos de iniciativa privada, o prazo começa a fluir no dia em que possuir conhecimento sobre o autor do delito. Oferecida a queixa-crime, poderá o Ministério Público aditá-la, repudiá-la, oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os momentos da ação penal (art. 29 do Código de Processo Penal).
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de o Ministério Público retomar a ação penal como parte principal. Segundo o art. 29 do Código de Processo Penal, ocorrendo negligência do querelante, o Ministério Público retomará a ação como parte principal.90 Nesse caso, a fim de continuar intervindo nos atos processuais, deverá o ofendido requerer sua habilitação como assistente da acusação, pois, apesar de ter sido impulsionada por uma queixa-crime, deve-se lembrar de que a ação penal continua sendo de iniciativa pública.
Superada a participação da vítima na fase de oferecimento da acusação criminal, deve-se passar às formas e às possibilidades de o ofendido atuar no decorrer do processo criminal. Por certo, nos delitos de ação penal de iniciativa privada, o querelante possui todas as possibilidades de atuação, inclusive, com
89
Nesse sentido, BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: as fases administrativas e judicial da persecução penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 279: “Tratando-se de ação penal privada subsidiária (art. 5º, inc. LXIX da CF e art. 29 do CPP) o prazo para a queixa é de 6 meses mas começará a correr do dia em que se esgotar o prazo assinalado pela lei para o oferecimento da denúncia pelo órgão do MP (arts. 38 e 46).”
90 Realizando uma leitura constitucional do artigo em questão, LOPES JUNIOR, Aury. Direito
Processual Penal e sua conformidade Constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
v. 1, p. 399, grifo do autor: “Quanto à discussão acerca da expressão no caso de negligência
do querelante, retomar a ação como parte principal, contida na última parte do art. 29,
pensamos que ela deve ser (re)lida a partir da legitimidade constitucional do MP. Havendo negligência do querelante (o que poderia conduzir a uma perempção, sem, contudo, produção de efeitos), diante da regra da obrigatoriedade (já descumprida pela inércia inicial do MP), deverá o promotor retomar a ação. Não há possibilidade de perempção em ação penal pública. Nesse caso, existe um dever legal de agir. Contudo, não é apenas em caso de negligência que o MP pode retomar a ação, pois, sendo ele o titular constitucional (art. 129, I, da Constituição), poderá fazê-lo a qualquer tempo (e não apenas em caso de negligência).”
maior abrangência do que a do Ministério Público nas ações penais de iniciativa pública, na exata medida em que naquelas vige o princípio da oportunidade, enquanto, nessas, há os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Assim, o estudo da participação da vítima durante o processo deve ser debruçado sobre as ações penais públicas, pois, repita-se, nas ações penais de iniciativa privada, o querelante é o titular da ação penal.